Hoger beroep van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 6 de Julio de 2010

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 6 de Julio de 2010
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.052.191

arrest van de eerste kamer van 6 juli 2010

in de zaak van

ING BANK N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

PREVENT BIOMASSA VERWERKING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.M. de Jong,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 december 2009 tussen appellant – nader te noemen: ING – als gedaagde en geïntimeerde – nader te noemen: Prevent – als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 211993/ KG ZA 09-723)

   Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1. In de appeldagvaarding heeft ING vijf grieven aangevoerd, verzocht om een behandeling als spoedappel en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van Prevent in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van Prevent in de kosten van ING van de eerste aanleg en van het hoger beroep.

   2.2. Bij rolbeslissing van 29 december 2009 is de behandeling als spoedappel geweigerd.

   2.3. Bij memorie van antwoord heeft Prevent de grieven bestreden.

   2.4. Partijen hebben hierna – in het kader van schriftelijk pleidooi – pleitaantekeningen van hun raadslieden overgelegd en op elkaars pleitaantekeningen gereageerd. ING heeft daarbij drie producties overgelegd.

   2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

   Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling

   4.1.1. De grieven richten zich niet tegen de door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.1. van het beroepen vonnis van 8 december 2009 vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

   4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

   1. Prevent voert een onderneming die zich bezig houdt met het ondersteunen van activiteiten die het gebruik van alternatieve verwerkingswijzen van biomassa, waaronder dierlijke meststoffen, bevorderen alsmede met de import en export van mestverwerkende machines.

   2. In de periode van 22 mei 2007 tot 10 januari 2008 heeft ING aan Prevent in totaal een kredietfaciliteit van € 289.000, = verstrekt (producties 1, 4 en 5 bij akte overlegging producties d.d. 3 december 2009 van de zijde van ING in eerste aanleg: deze akte wordt hierna aangeduid als akte d.d. 3 december 2009).

   3. Tot zekerheid van de betaling van de kredietsom heeft Prevent ten gunste van ING bij notariële akte van 10 maart 2008 (productie 6 bij akte d.d. 3 december 2009) een hypotheekrecht gevestigd op het appartementsrecht ten aanzien van de woning met toebehoren aan de [perceel], [postcode] [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam] sectie [sectieletters] complexaanduiding [nummers-letter], appartementsindeling [cijfers] (hierna ook aan te duiden als: het appartementsrecht).

   4. Op 31 juli 2008 zijn achterstanden ontstaan op de kredietfaciliteit. Prevent is rente- en aflossingsverplichtingen niet meer nagekomen.

   5. Bij brief van 15 december 2008 (productie 8 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft ING aan Prevent onder meer het volgende bericht:

      “(…) Hierbij berichten wij u dat de kredietfaciliteit vooralsnog continueren tot 15 januari 2009. Wij spraken met u af dat wij het balansrapport 2008 uiterlijk 15-1-2009 van u ontvangen. Aan de hand van deze gegevens zullen wij continuatie van de kredietfaciliteit opnieuw bezien”.

   6. Na correspondentie tussen Prevent en ING met als onderwerp het door ING – in de brief van 15 december 2008 – verlangde balansrapport 2008 (producties 9 t/m 12 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft ING bij brief van 16 maart 2009 (productie 13 bij akte d.d. 3 december 2009) de kredietfaciliteit opgezegd. De brief houdt onder meer het volgende in:

      “(..) Wij hebben (...)moeten vaststellen dat uw zakelijke rekening onder nummer (…) sinds 31 juli 2008 een niet toegestane limietoverschrijding vertoont.(…)

      Daarnaast ontbreekt het ING aan recente inzage in de financiële positie van uw onderneming (…) Ondanks onze verzoeken hiertoe om de jaarcijfers 2008 bij ons aan te leveren, hebben wij deze niet ontvangen (..)

      (..) Mede, doch niet uitsluitend, op basis van de bovenstaande constatering zijn wij dan ook genoodzaakt u de verstrekte kredietfaciliteit bij deze en met onmiddellijke ingang op te zeggen en per 1 mei 2009 op te eisen (...)”.

   7. Bij brief van 29 april 2009 (productie 15 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft Prevent aan ING het volgende bericht:

      “(…) Wij hebben de afgelopen periode te baat genomen om te bezien of de ontstane situatie met zo weinig mogelijk tot geen schade kan worden opgelost.

      Een aantal mogelijkheden dienen zich daarbij aan.

      Laatstelijk is bekend geworden dat met de wijziging van het bestemmingsplan de onroerende zaak [perceel]kadastraal kan worden gesplitst in twee...