Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 17 de Diciembre de 2010

• Datum uitspraak: 17 de Diciembre de 2010
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

17 december 2010

Eerste Kamer

09/00439

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,

gevestigd te Groningen,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NNEK en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

   Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

   1. het vonnis in de zaak 280689/H 04.0001 van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2005,

   2. de arresten in de zaak 106.003.827 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 september 2008 en 2 december 2008.

   Het arrest van het hof van 30 september 2008 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof van 30 september 2008 heeft NNEK beroep in cassatie ingesteld.

   [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

   Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor NNEK toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Voor [verweerder] hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en mr. C. van Bunningen, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot verwerping.

   Mr. Van den Eshof heeft namens NNEK bij brief van 29 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

   De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

   De Hoge Raad:

   in het principale beroep:

   verwerpt het beroep;

   veroordeelt NNEK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

   in het incidentele beroep:

   verwerpt het beroep;

   veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NNEK begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

   Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.

   09/00439

   Mr. D.W.F. Verkade

   Zitting 15 oktober 2010

   Conclusie inzake:

   Noordnederlands Effektenkantoor BV,

   eiseres in het principaal cassatieberoep,

   verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

   tegen

   [Verweerder],

   verweerder in het principale cassatieberoep,

   eiser in het incidentele cassatieberoep.

1. Inleiding

   1.1. Eiseres tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als NNEK, en verweerder in cassatie als [verweerder].

   1.2. In het principale cassatieberoep wordt geklaagd over de door het hof aangenomen omvang en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank. Waar het hof een schending van deze zorgplicht door NNEK heeft aangenomen, betoogt NNEK dat het hof de omvang daarvan onjuist heeft vastgesteld en voorts dat zij aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Voorts zijn zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep klachten geformuleerd tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de omvang van de op NNEK rustende vergoedingsplicht in verhouding tot 'eigen schuld' aan de zijde van [verweerder].

   Naar mijn mening zijn de klachten in zowel het principale als in het incidentele beroep vergeefs voorgesteld. De klachten kunnen m.i. aan de hand van bestaande jurisprudentie beoordeeld worden; nieuwe vragen die in het belang van de rechtseenheid of rechtvorming beantwoording behoeven, in de zin van art. 81 Wet RO, heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(1)

   2.1. [Verweerder] en NNEK zijn op 1 januari 1999 een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer aangegaan met de titel 'beleggingsovereenkomst' (hierna: de beheerovereenkomst). In artikel 1.1 van de beheerovereenkomst heeft [verweerder] aan NNEK opdracht en volmacht gegeven om namens hem en voor zijn rekening en risico het beheer te voeren over een zeker vermogen. In artikel 1.2 is overeengekomen dat het beheer diende te zijn gericht op het behalen van een voor [verweerder] zo goed mogelijk resultaat. NNEK was, volgens het in de artikelen 1 en 2 verder bepaalde, in beginsel vrij wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het beheerde vermogen en vrij in de wijze waarop zij aan het vermogensbeheer invulling gaf, met dien verstande dat zij de '[u]itgangspunten en doelstellingen' neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eventuele nadere, door [verweerder] verstrekte schriftelijke specificaties - in acht diende te nemen. In artikel 5 van de beheerovereenkomst heeft [verweerder] verklaard zich bewust te zijn van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties - 'met name in optie en/of termijntransacties' - en van de consequenties van het vermogensbeheer en deze te aanvaarden.

   2.2. De '[u]itgangspunten en doelstellingen' voor het te voeren beheer neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst luiden als volgt:

   'Doelstelling is het behalen van een voor [[verweerder]] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit. Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49%-55%) van het totaal vermogen. Ter bepaling van het totaal vermogen wordt in plaats van de terugkoopwaarde van de geschreven opties van de totale waarde van het vermogen af te trekken, de intrinsieke waarde van de opties bij expiratie afgetrokken. Indien de debetstand lager wordt dan 50% dan is dit een koopsignaal voor het verder bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 50% dan is dit een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% dan wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als (...) in het belang van de portefeuille een hoger(e) debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met [[verweerder]]. De volgende verhouding tussen vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van uw portefeuille:

1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)

2. Consolidatie (defensieve fondsen, converteerbare obligaties): 36%, (32%-42%)

3. Aandelen: 50%, (40%-60%)

   Verder worden er korte call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen, langlopende call opties en op de AEX-index.'

   2.3. In een andere bijlage bij de beheerovereenkomst (bijlage 1) is bepaald dat NNEK mocht beleggen in aandelen, obligaties, warrants, andere effecten en call-opties op effecten- en optiebeurzen in binnen- en buitenland. Voorts mochten deposito's worden aangehouden. Teneinde het verrichten van optietransacties op de (destijds) door Amsterdam Exchanges NV gehouden optiebeurs mogelijk te maken, zijn partijen op 18 april 2000 een 'optie-/cliëntenovereenkomst AEX' aangegaan, met een bijbehorende appendix betrekking hebbende op het verrichten van transacties in zogeheten 'special products'. Partijen zijn verder op 25 april 2000 een overeenkomst getiteld 'vermogensbeheerovereenkomst' aangegaan, die inhoudelijk vrijwel geheel overeenkomt met de beheerovereenkomst, maar waaraan een andere geld- en effectenrekening was verbonden. Ook de bijlagen bij die overeenkomst komen nagenoeg geheel overeen met de bijlagen bij de beheerovereenkomst. Alle genoemde overeenkomsten hebben naast elkaar bestaan.

   2.4. De wijze van vermogensbeheer die is beschreven in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eveneens in bijlage 2 van de 'vermogensbeheerovereenkomst' van 25 april 2000 - en waarbij gebruik wordt gemaakt van de daar en in bijlage 1 genoemde financiële instrumenten, staat bekend als de 'Premselaar-methode'. Die methode komt in het kort op het volgende neer. Er wordt een effectenportefeuille opgebouwd die voor ongeveer 14% bestaat uit een 'hoofd' (langlopende call-opties), voor ongeveer 36% uit een 'romp' (defensieve fondsen) en voor ongeveer 50% uit 'benen' (aandelen), waarbij deze laatste voornamelijk bestaan uit aandelen in zogeheten 'groeifondsen' - fondsen gericht op groei van de marktwaarde van de onderneming eerder dan op de uitkering van winsten - teneinde van (verwachte) koersstijgingen daarvan te kunnen profiteren. De koopprijzen van de effecten worden voor ongeveer de helft betaald uit het eigen vermogen van de belegger en voor de andere helft uit een door deze afgesloten lening in rekening-courant. Deze verhouding tussen eigen en vreemd vermogen dient gedurende het vermogensbeheer te worden gehandhaafd. Zij kan evenwel wijzigen als gevolg van koersontwikkelingen van effecten in de portefeuille ter beurze: bij koersstijgingen neemt het aandeel eigen vermogen ten opzichte van het aandeel vreemd vermogen toe, bij koersdalingen gebeurt het omgekeerde. In het eerste geval moeten effecten worden bijgekocht (te betalen uit de lening), in het tweede geval moeten effecten worden verkocht (ter gedeeltelijke aflossing van de lening), telkens totdat de portefeuille (weer) voor ongeveer de helft uit eigen vermogen en voor ongeveer de helft uit vreemd vermogen is gefinancierd. Voorts dient gedurende het vermogensbeheer de verhouding tussen de samenstellende delen van de portefeuille (het 'hoofd', de 'romp' en de 'benen') in stand te blijven. De genoemde verhoudingen als uitgangspunten voor te nemen aan- en verkoopbeslissingen zijn imperatief.

   2.5. Na het aangaan...