Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 14 de Enero de 2011

Datum uitspraak14 de Enero de 2011
Uitgevende instantie:Supreme Court (Netherlands)

14 januari 2011

Eerste Kamer

08/05298

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

mr. Peter Ernst BUTTERMAN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Amlin Holding B.V., wonende te Etten-Leur,

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

COÖPERATIEVE RABOBANK EINDHOVEN U.A., gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.

  1. Het geding in feitelijke instanties

    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

    1. de vonnissen in de zaak 143969/HA ZA 05-472 van de rechtbank Breda van 25 januari 2006, 20 september 2006 en 27 december 2006;

    2. het arrest in de zaak met de nummers HD 103.004.350 en HD 103.004.543 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 september 2008.

    Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

  2. Het geding in cassatie

    Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

    Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

    De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en voor de bank door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam.

    De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

  3. Uitgangspunten in cassatie

    3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

    (i) Amlin Holding B.V. (hierna: Amlin) is enig aandeelhouder van Amlin Nederland B.V. (hierna: Amlin Nederland), Amlin Skills B.V. en Amlin België B.V., tezamen ook wel aangeduid als: de Amlin Groep.

    De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A is bestuurder van Amlin. [Betrokkene 1] is bestuurder van VW&A en daarmee indirect bestuurder van Amlin.

    (ii) Op 10 november 1998 is Amlin met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] waarin haar bedrijf was gevestigd (hierna ook: het bedrijfspand), met de verhuurder daarvan, [betrokkene 3], overeengekomen dat zij - Amlin - het bedrijfspand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar zou kopen voor een bedrag van ƒ 1.750.000,--.

    (iii) Op 1 juli 1999 heeft de bank aan Amlin (onder andere) een krediet in rekening-courant van ƒ 100.000,-- en een lening van ƒ 800.000,-- verstrekt. Amlin heeft tot zekerheid van het haar verstrekte en/of nog te verstrekken krediet aan de bank verpand de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.

    (iv) Bij brief van 28 mei 2001 heeft de bank aan Amlin een tijdelijke kredietoverschrijding toegestaan. In deze brief staat onder meer het volgende:

    Op uw verzoek zullen wij [...] uiterlijk tot 1 juli 2001 boven uw bestaande limiet [...] een tijdelijke overstand toestaan ad ƒ 400.000,--. [...] Zoals wij hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter voorfinanciering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van de debiteuren. De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. Een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit dient dan bezien te worden op basis van de normale bancaire voorwaarden. Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:

    * Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen,

    * Uiterlijk 15-06-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000,

    * Een positieve en negatieve hypotheekverklaring door [betrokkene 1].

    (v) Vervolgens heeft de bank Amlin nog enkele malen (tijdelijke) kredietoverschrijdingen toegestaan. Daarbij heeft de bank nadere voorwaarden gesteld, zoals:

    -de voorwaarde (op 3 juli 2001 tot uiterlijk 30 oktober 2001) dat de bank uiterlijk op 30 juli 2001 de verkoopopdracht inzake een onroerend goed in Zuid-Afrika zou hebben ontvangen, alsmede zo spoedig mogelijk na het ondertekenen van het contract een kopie van dit contract;

    - de voorwaarde (op 20 november 2001 tot uiterlijk 30 mei 2002) dat wekelijks pandlijsten zouden worden toegestuurd;

    - de voorwaarde (op 12 juni 2002) dat van iedere (debiteuren)betaling 50% zou worden aangewend voor de (crediteuren)betalingen en 50% voor de afbouw van de debetstand; en

    - de voorwaarde (op 30 augustus 2002) van een aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling van € 300.000,-- door [betrokkene 2], een adviseur van [betrokkene 1] [...].

    (vi)Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen [betrokkene 1], een aantal van zijn adviseurs, onder wie [betrokkene 2], en een aantal mensen van de bank. De door de bank van dit gesprek gemaakte notitie van 15 november 2002 luidt (onder andere) als volgt:

    Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dat wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen genereren, dreigt discontinuïteit van Amlin. [...] De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moet[en] bedragen [...] Een eventueel volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderbouwen.

    (vii) Bij brief van 27 november 2002 heeft de bank Amlin meegedeeld de tijdelijke kredietfaciliteit met twee maanden te verlengen tot 28 januari 2003 onder gelijktijdige vernieuwing van de borgtocht door [betrokkene 2] voor de termijn van twee maanden, eindigend op 1 februari 2003.

    (viii) Bij brief van 31 juli 2003 heeft de bank de aan Amlin verstrekte financieringen opgezegd. De bank berichtte Amlin (onder andere) als volgt:

    Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 24 juni jl. is [betrokkene 2] bereid geweest om zijn borgtocht te verlengen tot 31 juli 2003 in plaats van de door u gewenste datum van 31 december 2003. De borgtocht van [betrokkene 2] is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van deze borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. Hierbij zeggen wij u formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van: [...] totaal 716.294,04 te vermeerderen met de p.m. vermelde posten.

    Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van

    NLG 1.200.000,-- op de onroerende zaak gelegen te [plaats], [...] [Betrokkene 2] heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,--.

    De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003.

    Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A NV een vermogensverklaring afgegeven. Omdat de bank -zonodig- ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen. Betaling van vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag niets worden verkocht of verwijderd. De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van de verkoop van uw woning in Zuid-Afrika te regelen indien u voortaan dagelijks de nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt [...].

    Wij hebben de borg per heden geïnformeerd over de inhoud van dit schrijven. U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken.

    (ix) Op 11 september 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder anderen [betrokkene 1] en een aantal mensen van de bank over de wijze van terugbetaling van de door de bank per 31 juli 2003 formeel opgezegde financiering. Tijdens deze bespreking werd een gefaseerde afbouw van de financiering overeengekomen, waarbij de bank continuering van de borgtocht door [betrokkene 2] noodzakelijk achtte. De bank heeft een en ander bevestigd bij brief van 23 september 2003. In deze brief heeft de bank tevens de ontvangst bevestigd van de bevestiging van de afbouwregeling door [betrokkene 2], alsmede van een nieuwe borgtochtovereenkomst.

    (x) Bij brief van 8 oktober 2003 heeft de bank een nieuw afbouwplan voorgesteld onder de voorwaarde van een hernieuwde borgstelling door [betrokkene 2] tot 5 januari 2004. Dit plan is door de betrokken partijen geaccordeerd.

    (xi) Bij overeenkomst van 14 november 2003 heeft Amlin het...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT