Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 1 de Febrero de 2011

• Datum uitspraak: 1 de Febrero de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

1 februari 2011

Strafkamer

nr. S 08/03371

DAT

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 juli 2008, nummer 23/006161-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

   Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande beschouwingen

   Inleiding

   2.1. Het is de Hoge Raad gebleken dat in de praktijk behoefte bestaat aan verduidelijking van de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over - kort gezegd - "hetzelfde feit", te meer nu recente wettelijke voorschriften meer of minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68 Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daarover. Verwezen kan worden naar de art. 255a en 257e, achtste lid, Sv inzake de strafbeschikking, en naar de art. 5:43 en 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake de bestuurlijke boete. Op de achtergrond speelt bovendien recente Europese rechtspraak over het ne bis in idem-beginsel.

   Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding de toepasselijke maatstaf nader te verduidelijken - zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd.

   2.2.1. De desbetreffende wettelijke voorschriften luiden als volgt:

   - art. 68 Sr:

   1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

   2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

   1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

   2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

   3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.

   - art. 313 Sv:

   "1. Indien buiten het geval van het voorgaande artikel de officier van justitie oordeelt dat de telastlegging behoort te worden gewijzigd, legt hij den inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met vordering dat die wijzigingen zullen worden toegelaten.

2. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij den inhoud van de aangebrachte wijzigingen in het proces-verbaal ter terechtzitting opnemen. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als een gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zou inhouden."

   2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor - naar de kern bezien - hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit.

   2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht:

   (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

   (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte,

   dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

   Hetzelfde feit in verband met de strafbeschikking en de bestuurlijke boete

   2.3.1. Inzake de strafbeschikking zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

   - art. 255a Sv:

   1. Indien tegen de verdachte een strafbeschikking is uitgevaardigd die volledig ten uitvoer is gelegd, kan hij, behoudens het bepaalde bij artikel 12i, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken.

   2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien de officier van justitie een strafbeschikking intrekt.

   (...)

   - art. 257e, achtste lid, Sv:

   De strafbeschikking kan schriftelijk worden ingetrokken of gewijzigd door een officier van justitie die bevoegd is om een daartegen gedaan verzet ter kennis van de rechtbank of de kantonrechter te brengen. Een wijziging waardoor de feitsomschrijving niet langer hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, zou inhouden, is niet toegestaan. (...)

   - art. 354a, eerste lid, Sv:

   Indien ter zake van hetzelfde feit een strafbeschikking is voorafgegaan, doch geen verzet is gedaan, vernietigt de rechter de strafbeschikking indien hij de verdachte vrijspreekt, ontslaat van alle rechtsvervolging of veroordeelt. Indien de rechter de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitspreekt, kan hij de strafbeschikking vernietigen.

   2.3.2. De wetsgeschiedenis houdt dienaangaande onder meer het volgende in:

   "De rechtsgevolgen van de strafbeschikking

   (...)

   Uit het artikel blijkt dat de gevallen waarin de strafrechter nog aan bod kan komen nadat een strafbeschikking is uitgevaardigd, niet in sterke mate afwijken van de gevallen waarin de rechter thans na een transactieaanbod nog kan worden ingeschakeld.

   (...)

   Men zou de wijze waarop dit wetsvoorstel de buitengerechtelijke en gerechtelijke fase aan elkaar koppelt in het geval waarin de strafbeschikking niet volledig ten uitvoer wordt gelegd, kunnen aanduiden als een "vervolging in etappes". Deze constructie is in overeenstemming met het ne bis in idem-beginsel zoals dat in artikel 4 van het zevende protocol bij het EVRM en artikel 14, zevende lid, van het IVBPR beschermd wordt. Niet alleen is geen sprake van een tweede "berechting", zelfs van een separate vervolging is geen sprake. De wettelijke regeling maakt duidelijk dat, in het geval de strafbeschikking niet ten uitvoer wordt gelegd, de strafvervolging voor de strafrechter kan worden voortgezet. De verdachte wordt daar in de strafbeschikking ook op geattendeerd. Ten slotte verplicht de wet de strafrechter ertoe, een beslissing over de strafbeschikking te nemen; gewoonlijk zal hij deze vernietigen (vgl. artikel 354a Sv) en er zijn eigen beslissing voor in de plaats stellen. Ook daardoor zijn beide fases aan elkaar gekoppeld. Een vergelijking kan worden getrokken met het hoger beroep, dat een tweede berechting voor hetzelfde feit inhoudt, doch geenszins in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De idee dat na een onsuccesvolle buitengerechtelijke fase een gerechtelijke fase kan volgen is overigens ook kenmerkend voor de transactie, en voor vele vormen van buitengerechtelijke afdoening in het buitenland." (Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 17-19)

   2.4.1. Inzake de bestuurlijke boete zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

   - art. 5:43 Awb:

   Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.

   - art. 5:44, eerste lid, Awb:

   Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. (...)

   2.4.2. De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot art. 5:43 (= ontwerp-art. 5.4.1.4) en art. 5.44 (= ontwerp-art. 5.4.1.5), eerste lid, Awb onder meer het volgende in:

   "Dit artikel codificeert het zogeheten "ne bis in idem"-beginsel voor bestuurlijke boeten. Voor de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties is hetzelfde beginsel neergelegd in artikel 5.4.1.5.

   Het strafrecht kent het beginsel, dat niemand ten tweede male kan worden vervolgd indien de rechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit (art. 68 WvSr.). Voor bestuurlijke sancties is dit beginsel voor Nederland nog niet gecodificeerd, ook niet in internationaal verband.

   Het beginsel is neergelegd in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter door Nederland niet is geratificeerd. Het is eveneens neergelegd in artikel 14, zevende lid, IVBPR, maar...