Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 10 de Junio de 2011

• Datum uitspraak: 10 de Junio de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Nr. 10/02283

10 juni 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 april 2010, nr. 09/00091, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

   De Rechtbank te Breda (nr. AWB 07/4680) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

   Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

   Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

   Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

   Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

   De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 maart 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

   Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

   3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   3.1.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een aantal met haar in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevoegde dochtervennootschappen, waaronder A B.V. (hierna: A BV). A BV heeft grote verliezen geleden.

   3.1.2. Op 15 december 2004 heeft één van de schuldeisers het faillissement van A BV aangevraagd. Dat verzoek is op 9

   februari 2005 ingetrokken. De onderneming van A BV is per 15 januari 2005 gestaakt. Op 18 februari 2005 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch aan A BV voorlopig surséance van betaling verleend. Op 24 februari 2005 heeft de rechtbank de voorlopige surséance van betaling ingetrokken en A BV failliet verklaard. De curator heeft vervolgens de boedel te gelde gemaakt.

   3.1.3. Bij beschikking van 10 maart 2005 is op verzoek van belanghebbende en A BV de fiscale eenheid tussen belanghebbende en A BV per 1 januari 2005 verbroken.

   3.1.4. Voor het Hof was in geschil of bij de ontvoeging van A BV artikel 15aj, lid 3, van de Wet van toepassing is.

   3.2. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof heeft daartoe geoordeeld - zich aansluitend bij de oordelen van de Rechtbank - dat (a) liquidatie een ruim materieel begrip is dat alle uitvoering omvat die volgt na ontbinding krachtens besluit (artikel 2:19, lid 1, letter a, BW) of wegens insolventie (artikel 2:19, lid 1, letter c, BW), (b) dat op het ontvoegingstijdstip de kans op een akkoord ter voorkoming van een ontbinding en een vereffening zo laag moet worden geschat dat een in liquidatie treden van A BV op dat tijdstip onvermijdelijk was en (c) dat het gelet op de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest om bij ontvoeging van een dochter in het zicht van liquidatie de schulden van de te ontvoegen dochter te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover die schuld staande vordering kan worden toegekend.

   3.3.1. Het eerste middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2, onder a, vermelde oordeel. Het middel faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 9.7, 9.8, 9.9, 9.10 en 9.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

   3.3.2. Middel 2, dat met motiveringsklachten opkomt tegen het hiervoor in 3.2, onder b, vermelde oordeel, faalt eveneens. Het oordeel van het Hof kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

   3.3.3. Middel 3 klaagt over het hiervoor in 3.2, onder c, vermelde oordeel. Ook dit middel faalt. Mede in het licht van het door de Advocaat-Generaal in onderdeel 8.2 van de conclusie aangehaalde citaat uit de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 8 (Tweede NvW), p. 10) dient onder bedrijfswaarde te worden verstaan de aan de tegenover de schuld staande vordering toe te kennen bedrijfswaarde.

4. Proceskosten

   De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

   De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

   Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2011.

   HR nr. 10/02283

   Hof nr. 09/00091

   Rechtbank nr. AWB 07/4680

   Derde Kamer A

   Vennootschapsbelasting 2004

   Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

   MR. P.J. WATTEL

   ADVOCAAT-GENERAAL

   Conclusie van 17 maart 2011 inzake:

   X B.V.

   TEGEN

   DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Overzicht

   1.1. Deze zaak betreft de vragen of (i) een ontvoeging van een in een fiscale eenheid opgenomen dochtervennootschap zich "in het zicht van haar liquidatie" ex art. 15aj(3) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb.) afspeelt als er geen aandeelhoudersbesluit tot ontbinding genomen is en de ontvoegde dochter vijf jaar na haar faillissement nog steeds niet ontbonden is omdat nog steeds geen sprake is van insolventie of opheffing; en of (ii) de term "bedrijfswaarde" in art. 15aj(3) Wet Vpb. voor de waardering van de schulden van de ontvoegde dochter op basis van de parlementaire geschiedenis gelezen kan worden als "bedrijfswaarde van de met die schulden corresponderende vorderingen".

   1.2. Zowel de rechtbank Breda als het gerechtshof 's-Hertogenbosch hebben de bovengenoemde vragen bevestigend beantwoord en daarom de belanghebbende in het ongelijk gesteld.

   1.3. Art. 15aj(3) Wet Vpb. heeft mijns inziens een tweeledige strekking: het is zowel antimisbruikwetgeving die opportunistische verliesaftrekallocatie tegengaat, als reparatiewetgeving die beoogt gelijk te stellen de fiscale gevolgen van faillissement binnen de fiscale eenheid en van faillissement na ontvoeging in verwachting van faillissement, aldus dat in beide gevallen het belastbare feit van schuldenvrijval zich voordoet op een moment waarop de belastingplichtige die de corresponderende verliesaftrek heeft genoten, daarop nog kan worden aangesproken.

   1.4. Middel I betoogt onder verwijzing naar HR BNB 1977/222 en 223 (verkoop van aandelen in het zicht van liquidatie onder de Wet IB 1964) en enkele literatuurvindplaatsen dat de ontvoeging van een dochter in het zicht van het faillissement van die dochter niet onder art. 15aj Wet Vpb. valt omdat zicht op 'liquidatie' in de zin van die bepaling slechts bestaat als ten tijde van de ontvoeging een aandeelhoudersbesluit te verwachten is dat strekt tot ontbinding van de vennootschap met het oog op vermogensvereffening.

   1.5. Ik concludeer dat HR BNB 1977/222 en 223 geen relevant precedent is en dat de term 'liquidatie' eerder ziet op de vereffening van het vermogen (op welke grond ook) dan op ontbinding van de rechtspersoon. De wetgever had zich duidelijker kunnen uitdrukken, maar de parlementaire behandeling maakt zijn bedoeling volledig duidelijk en de wettekst verzet zich geenszins tegen de uitleg die het Hof aan de term "liquidatie" heeft gegeven, welke uitleg geheel strookt met die bedoeling. De wetgever had het oog juist niet op vrijwillige, maar op onvrijwillige vereffening, dus op ontbinding na faillissement als gevolg van insolventie of opheffing. Hij beoogde voorts dochterfaillissement binnen de fiscale eenheid en dochterfaillissement na ontvoeging fiscaal- en invorderingsrechtelijk gelijk te behandelen. Het Burgerlijk Wetboek (BW) noch de Faillissementswet (Fw) noch de belastingwet houdt een juridische of feitelijke omlijning van de term "liquidatie" in die in de weg staat aan de uitleg door de feitelijke instanties.

   1.6. Ook middel II faalt mijns inziens omdat het een feitelijk en bewijsoordeel aanvalt dat zeer uitgebreid is gemotiveerd, verre van onbegrijpelijk is in het licht van de onweersproken vastgestelde feiten en gebaseerd is op een correcte bewijslastverdeling, terwijl 's Hofs maatstaf voor de toepassing van de term "in het zicht van" (valt vereffening objectief - althans geobjectiveerd - te verwachten?) mijns inziens juist is.

   1.7. Middel III houdt in dat de schulden van de ontvoegde dochter volgens de tekst van art. 15aj(3) Wet Vpb. en de Fokker-arresten bij faillissement pas afgewaardeerd kunnen worden als zij niet meer betaald behoeven te worden. Ook dit middel faalt mijns inziens. De parlementaire geschiedenis is duidelijk: de wetgever wilde de schulden van de te ontvoegen dochter gewaardeerd zien op de bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen en hij bedoelde daarmee kennelijk de nominale waarde minus de korting voor debiteurenrisico die de crediteur fiscaal in aanmerking zou nemen. De wettekst verzet zich bovendien strikt grammaticaal niet tegen het betrekken van de "bedrijfswaarde" op iets anders dan de "schulden". Hoewel inderdaad de wetgever de wettekst niet in overeenstemming met zijn kennelijke bedoeling heeft weten te formuleren, kan 's Hofs interpretatie van de gebrekkige tekst, gezien de eenduidige ratio en wetsgeschiedenis, voor de belanghebbende geen konijn uit de rechterlijke hoed zijn geweest waarop zij redelijkerwijs niet hoefde te rekenen.

2. Het procesverloop

   2.1. De Inspecteur heeft aan X BV (de belanghebbende) een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd conform de door de belanghebbende ingediende aangifte naar een belastbaar bedrag ad € 2.519.181. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, maar de Inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

   2.2. De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank Breda (de Rechtbank), die dat beroep ongegrond heeft verklaard.(1) Belanghebbendes hoger beroep daartegen is door het gerechtshof 's-Hertogenbosch (het Hof) ongegrond verklaard; het Hof heeft de...