Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 8 de Julio de 2011

• Datum uitspraak: 8 de Julio de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

8 juli 2011

Eerste Kamer

10/02454

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BP EUROPA SE (rechtsopvolgster van BP Nederland B.V.),

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. G. van der Wal,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

beiden gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BP en [verweerster] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

1. de vonnissen in de zaak 338584 CS EXPL 04-813 (oud) en 494005 CS EXPL 06-4629 van de kantonrechter te Utrecht van 5 januari 2005 en 27 juni 2007;

2. het tussenarrest in de zaak 104.004.188 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 2010.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

   2. Het geding in cassatie

   Tegen het tussenarrest van het hof heeft BP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BP mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

   De advocaat van BP heeft bij brief van 6 mei 2011 op die conclusie gereageerd.

   3. Beoordeling van het middel

   3.1 Het gaat in dit geding om het beroep van BP op art. 5 onder a van de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd (hierna: de Groepsvrijstelling).

   In geschil is of het tussen partijen overeengekomen exclusieve afnamebeding voor motorbrandstoffen, dat een niet-concurrentiebeding is in de zin van art. 1 onder b van de Groepsvrijstelling, op grond van art. 5 van de Groepsvrijstelling onder het bereik van de in art. 2 van de Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling valt.

   Op grond van art. 5 is die vrijstelling niet van toepassing als deze, kort gezegd, de duur van het niet-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt. Naar luid van art. 5 onder a is de beperking van de duur tot vijf jaar niet van toepassing "wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij, en mits de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft".

   3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) [Verweerster 1] en [verweerster 2] zijn volle dochtermaatschappijen van [A] B.V.

   (ii) [Verweerster 2] huurt van de provincie Utrecht (hierna: de Provincie) twee percelen grond, gelegen langs de provinciale weg T22 (de Europabaan) te Woerden.

   Op verzoek van destijds Mobil Oil B.V. (hierna: Mobil Oil) - de rechtsvoorgangster van BP - heeft de Provincie [verweerster 2] in of omstreeks 1989 vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna: tankstations) op deze percelen.

   (iii) De percelen grond met de daarbij behorende vergunningen heeft [verweerster 2] bij overeenkomsten van 18 december 1989, gewijzigd op 3 september 1990, (onder)verhuurd aan Mobil Oil (hierna: de huurovereenkomsten). In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze eindigen 20 jaar na de eerste dag van de maand waarin de verkoop van brandstoffen metterdaad een aanvang heeft genomen. Deze periode is op l januari 1993 ingegaan.

   (iv) De bedongen huurprijs bestaat uit twee elementen, namelijk eenmalig een bedrag dat volledig is vooruitbetaald van ƒ 1.560.000,-- (€ 707.897,14) en een jaarlijks - aan indexatie onderhevig - bedrag van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11) voor het perceel aan de westzijde van de Europabaan en van respectievelijk ƒ 1.040.000,-- (€ 471.931,42) en ƒ 30.000,-- (€ 13.613,41) voor het perceel aan de oostzijde daarvan.

   (v) Eveneens op 18 december 1989 hebben Mobil Oil en [verweerster 1] een tweetal exploitatieovereenkomsten (hierna: de exploitatieovereenkomsten) gesloten, welke overeenkomsten op 11 januari 1990 en 3 september 1990 zijn aangepast. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan [verweerster 1] de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt.

   (vi) In de exploitatieovereenkomsten is vastgelegd dat de duur ervan wordt bepaald door en gekoppeld is aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van "aanverwante overeenkomsten", waaronder in elk geval de huurovereenkomsten.

   (vii) De exploitatieovereenkomsten bevatten een exclusief afnamebeding, dat luidt:

   "Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, auto-dieselolie en autogas."

   (viii) Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen vervolgens twee tankstations gerealiseerd, die [verweerster 1] sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert.

   (ix) Tussen Mobil Oil en een andere dochtermaatschappij van [A] B.V., te weten [B] B.V., zijn in 1989 ook exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tweetal door Mobil Oil in Amsterdam opgerichte tankstations.

   (x) In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat zij onmiddellijk een voortijdig einde nemen ingeval de huurovereenkomsten een einde nemen, dan wel de feitelijke koop en verkoop van de door Mobil Oil te leveren brandstoffen door omstandigheden buiten de schuld van Mobil Oil eindigt. Voorts is bepaald dat beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor één van de twee Woerdense tankstations automatisch de beëindiging van de andere met zich brengt. Ook is bepaald dat de exploitatieovereenkomsten eindigen indien en zodra één van de exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations in Amsterdam eindigt buiten de schuld van Mobil Oil.

   (xi) BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil.

   (xii) Op 16 januari 2008 heeft de Provincie [verweerster 1] geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van 20 jaar voort te zetten.

   (xiii) Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [verweerster 1] een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden.

   3.3.1 [Verweerster 1] heeft in eerste aanleg in conventie onder meer gevorderd, verkort weergegeven, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [verweerster 1] per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen te betrekken van BP vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding en BP veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft [verweerster 1] ten grondslag gelegd dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling valt en op grond van art. 6 lid 2 Mededingingswet (Mw) nietig is. Voorts houdt [verweerster 1] BP aansprakelijk voor haar schade als gevolg van het feit dat BP haar, ondanks de nietigheid van het afnamebeding, aan dat beding heeft gehouden.

   3.3.2 BP heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie, onder de voorwaarde dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten met het mededingingsrecht in strijd is, onder meer primair gevorderd dat - verkort weergegeven - [verweerster 1] wordt veroordeeld om de tankstations in Woerden binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

   [verweerster 2] heeft - bij wege van incident - voorwaardelijk gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [verweerster 1], welke vordering [verweerster 2] nadien aldus heeft toegelicht dat deze vordering waar nodig mede moet worden begrepen als een vordering tot tussenkomst.

   3.3.3 Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. In die situatie behoefde de kantonrechter niet te beslissen op de voorwaardelijke reconventionele vordering en de vordering in het voorwaardelijke incident.

   3.4 Op het door [verweerster] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof bij het bestreden tussenarrest als volgt geoordeeld.

   Om redenen van proceseconomie en gezien de wijze waarop partijen hun debat hebben ingericht, wordt eerst onderzocht of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst onder het bereik van de Groepsvrijstelling valt (rov. 4.6). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de uitzonderingen van art. 5 onder a van de Groepsvrijstelling zich voordoen, zodat het tussen BP en [verweerster 1] overeengekomen non-concurrentiebeding met een looptijd van 20 jaar onder het bereik van de vrijstelling valt (rov. 4.8). De uitzonderingsbepalingen van de Groepsvrijstelling moeten volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG (thans: HvJEU) restrictief worden uitgelegd (rov. 4.9). Ingevolge HvJEG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, Jurispr. 2009, p. I-2437, LJN BI0828, NJ 2009/35, moet voor de toepasselijkheid van art. 5 onder a zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die eigendom zijn van de leverancier (situatie 1), of producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij (situatie 2)

   (rov. 4.10). BP is niet de eigenaar van de grond waarop zich de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations bevinden. De eerste situatie doet zich dus niet voor. Daarmee is...