Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 25 de Noviembre de 2011

• Datum uitspraak: 25 de Noviembre de 2011
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Nr. 10/05394

25 november 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 2 november 2010, nr. 10/00093, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

   De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/935) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

   Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

   Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

   Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

   De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 14 juli 2011 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep in cassatie.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie

   Het beroepschrift in cassatie bevat, hoewel artikel 6:5, lid 1, letter d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zulks vereist, niet de gronden van het beroep.

   Bij aangetekende brief van 22 december 2010, waarvan een ontvangstbevestiging is binnengekomen, heeft de griffier van de Hoge Raad belanghebbende in de gelegenheid gesteld dat verzuim binnen zes weken na de dagtekening van deze brief te herstellen. Die termijn eindigde op 2 februari 2011.

   Nu herstel van het verzuim niet tijdig heeft plaatsgevonden - de op 9 februari 2011 bij de Hoge Raad ingekomen brief wordt als te laat ingekomen buiten beschouwing gelaten -, zal de Hoge Raad met toepassing van het bepaalde in artikel 6:6 Awb het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren.

4. Proceskosten

   De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

   De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.

   Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2011.

   Nr. Hoge Raad: 10/05394

   Nr. Rechtbank: 08/935

   Nr. Gerechtshof: 10/00093

   Derde Kamer A

   Vennootschapsbelasting 2003

   PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

   MR. P.J. WATTEL

   ADVOCAAT-GENERAAL

   Conclusie van 14 juli 2011 inzake:

   X Holding B.V.

   tegen

   Staatssecretaris van Financiën

   Gebruikte afkortingen:

   BP-lening bodemloze-putlening

   CUP comparable uncontrolled price

   EV eigen vermogen

   ODR-lening lening met niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico

   OR-lening lening met rentecorrigeerbare onzakelijke voorwaarden

   VV vreemd vermogen

   Inhoudsopgave

1. Overzicht

2. Het procesverloop

3. De feiten en het geding in feitelijke instanties

4. Het geding in cassatie

5. Niet-ontvankelijkheid; handvat voor obiter dicta

6. De ODR-lening: stand van zaken, renteverwerkingsmogelijkheden binnenskaders en buitenskaders; koerswendingsmogelijkheden

7. Fiscale verwerking van de rente op een ODR-lening binnen de kaders van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191

8. Buiten de kaders van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191

   1. (Gedeeltelijke) herkwalificatie aanstonds;

   2. Behandeling als disconto- of tweedehands junk-lening;

   3. Oprekking van de criteria voor de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 c.q. art 10(1)(d) Wet Vpb;

   4. Oprekking van de criteria voor de BP-lening ex HR BNB 1988/217;

   5. Geen hoofdsomcorrectie, maar een winstafromende beloning;

   6. Géén fiscale uitzondering op het gemene recht;

   7. Strikte en feitelijke armslengtebenadering.

9. Voorlopige keuze

10. Rechtvergelijking

    1. Duitsland

    2. Verenigd Koninkrijk

    3. Verenigde Staten

    4. Frankrijk

    5. Oostenrijk

11. Art. 9 OESO-Modelverdrag en art. 8b Wet Vpb; het at arm's lengthbeginsel en de stamkapitaaltheorie

12. Beoordeling; uiteindelijke keuze

13. Conclusie

1. Overzicht

   1.1 De belanghebbende heeft een onzakelijk debiteurenrisico genomen op een lening 'omhoog' (aan een substantiële minderheidsaandeelhouder) waarop zij een verlies heeft geleden dat zij in mindering wil brengen op haar fiscale resultaat. De rente op de lening is bijgeboekt bij haar vordering, zodat zij er voor belast is hoewel zij niets ontvangen heeft. Zij wil in 2003 ook, althans minstens, verlies nemen op de onvolwaardige rentevordering.

   1.2 Het Hof heeft in navolging van de Inspecteur afboeking op de vordering niet toegestaan omdat de onvolwaardigheid een gevolg is van een debiteurenrisico dat een derde niet genomen zou hebben. De rentebijschrijvingen die van 1994 tot en met 2003 terecht tot belanghebbendes winst zijn gerekend, kunnen niet in 2003 alsnog ten laste van haar winst worden gebracht.

   1.3 De belanghebbende ageert in cassatie tegen de weigering van aftrek van de afboeking op de rentevordering, maar heeft de gronden voor haar cassatieberoep en de machtiging te laat ingebracht, hetgeen kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van haar cassatieberoep. Ik grijp deze zaak niettemin aan om de mogelijkheden tot fiscale verwerking van de gevolgen van gelieerde leningen met een onzakelijk debiteurenrisico (ODR-lening) te onderzoeken, mede aan de hand van de sinds de conclusie in de aanhangige zaak 08/5323 verschenen commentaren en rechtspraak en van een rechtsvergelijking met enige buitenlanden. Daarbij blijf ik niet alleen binnen de kaders van HR BNB 1988/217 (drie categorieën herkwalificabele gelieerde leningen) en HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkoop-arrest), maar onderzoek ik ook mogelijkheden buiten die kaders.

   1.4 In de genoemde zaak 08/5323 concludeerde ik dat het binnen de kaders van HR BNB 2008/191 voor de hand ligt om de gevolgen van het onzakelijk genomen debiteurenrisico niet alleen bij de afwikkeling van de hoofdsom, maar ook bij de verwerking van de rente te elimineren uit de winstberekening, hetgeen tot berekening van een 'normale rente' zou leiden (een rente op een vergelijkbare lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, maar zonder onzakelijk debiteurenrisico). Maar er zijn andere mogelijkheden: (ii) de door Marres geopperde berekening van de rente die de crediteur aan een derde betaald zou hebben over de gehele hoofdsom (de ODR-lening wordt ontleed in een zakelijke uitlening door een derde aan de debiteur plus een onzakelijke terugbetalingsgarantie door de gelieerde crediteur aan die derde), en (iii) de door Engelen en Van Scharrenburg geopperde eliminatie van elke vergoeding voor debiteurenrisico uit de rente, dus inaanmerkingneming van (12-maands) EURIBOR over de gehele hoofdsom. Binnen de bestaande kaders blijf ik om praktische en armslengtebenaderingsredenen een lichte voorkeur houden voor 'normale' rentebenadering.

   1.5 De huidige benadering van de ODR-lening, waarin het onzakelijke debiteurenrisico veronachtzaamd wordt zolang het zich niet realiseert, leidt tot moeilijk te beantwoorden praktische en systematische vragen, ook voor wat betreft de rente, die per definitie - bij gebreke van een comparable uncontrolled price (CUP) - niet zakelijk berekend kan worden op het volle bedrag van een ODR-lening. Ik ga daarom in op zeven mogelijkheden om de ODR-lening buiten de bestaande begripsvorming te benaderen, met name op de mogelijkheid om meteen bij het aangaan van een ODR-lening gevolgen te verbinden aan de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico: (i) reeds bij haar verstrekking de ODR-lening geheel of gedeeltelijk herkwalificeren tot kapitaal, (ii) de ODR-lening benaderen als een junk bond, (iii) de deelnemerschapslening ruimer definiëren dan in HR BNB 1988/217, (iv) de BP-lening ruimer definiëren dan in HR BNB 1988/217, (v) al dan niet alleen bij een ODR-lening omlaag: een winstafromende beloning in aanmerking nemen (en dan afwaardering wél in aftrek toelaten indien het risico zich realiseert), (vi) geen uitzonderingen meer maken op het gemene recht, en (vii) een strikte en feitelijke armslengtebenadering. Binnen deze mogelijkheden heb ik een lichte voorkeur voor de junk bond analogie, waarbij de ODR-vordering als een activum wordt beschouwd waarvoor de crediteur onzakelijk teveel heeft betaald: beide partijen moeten er de veel lagere marktwaarde aan toekennen, uitgaande van de werkelijke voorwaarden en omstandigheden. Het verschil met nominaal is een informele kapitaalstorting (omlaag) of uitdeling (omhoog), maar de hoofdsom wordt niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen. Een dergelijke benadering bestaat reeds in uw jurisprudentie over langlopende (niet op korte termijn opeisbare) renteloze leningen.

   1.7 Een oppervlakkige internationale rechtsvergelijking (Duitsland, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Frankrijk en Oostenrijk) leert dat in het algemeen alleen rente en afwaardering gecorrigeerd worden naar arm's length verhoudingen, en dat - behalve in de Verenigde Staten - de hoofdsom in beginsel niet geherkwalificeerd wordt, ook niet deels, en ook niet bij deelnemerschapsleningen zoals die in HR BNB 1988/217. De gedachte daarachter is vermoedelijk dat het gegeven dat in ongelieerde verhoudingen geen lening tot stand zou zijn gekomen, de geldverstrekking nog geenszins haar karakter van geldlening ontneemt. De rechtsvergelijking leert dus dat méér herkwalificatie (dan volgens HR BNB 1988/217) ons (verder) uit lijn brengt met andere EU-landen: in de ons omringende landen wordt vrij vergaand vastgehouden aan het civielrechtelijk overeengekomene. Het arm's length beginsel uit het OESO-modelverdrag, dat is gecodificeerd in art. 8b Wet Vpb, gaat in beginsel alleen over prijscorrectie (die bij een ODR-lening per definitie niet mogelijk is) en zegt dus weinig over de vraag hoe de ODR-lening fiscaal in hoofdsom, afboeking en rente te behandelen. U onderschrijft geen stamkapitaaldoctrine, waarbij een wanverhouding...