Eerste aanleg - meervoudig van College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31 augustus 2011

Datum uitspraak:31 augustus 2011
Uitgevende instantie::College van Beroep voor het bedrijfsleven
SAMENVATTING

Marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 7 juli 2010

 
GRATIS UITTREKSEL

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/684, 10/783, 10/817, 10/846, 10/847,

10/848, 10/852, 10/853, 10/855, 10/858 31 augustus 2011

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1. T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile), appellante in de zaak AWB 10/684,

gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. J.B. van Dijk, beiden advocaat te Amsterdam;

2. Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), appellante in de zaak AWB 10/783,

gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach, beiden advocaat te Amsterdam;

3. Koninklijke KPN N.V., KPN B.V. en Telfort B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellanten in de zaak AWB 10/817,

gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L.P.W. Mensink, beiden advocaat te Amsterdam;

4. Schiphol Telematics B.V., te Schiphol (hierna: ST), appellante in de zaak AWB 10/846,

gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;

5. UPC Nederland B.V. en UPC Nederland Business B.V., te Den Haag (hierna: UPC), appellanten in de zaak AWB 10/847,

gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;

6. Hilf Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: Hilf), appellante in de zaak AWB 10/848,

gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;

7. Ziggo B.V., te Groningen (hierna: Ziggo), appellante in de zaak AWB 10/852,

gemachtigden: mr. N. Lorjé en mr. N. Al-Ani, beiden advocaat te Amsterdam;

8. Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in de zaak AWB 10/853,

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;

9. Lycamobile Netherlands Ltd., te Dublin (Ierland) (hierna: Lycamobile), appellante in de zaak AWB 10/855,

gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. V.N. Mantel, beiden advocaat te Rotterdam;

10. BT Nederland N.V., te Amsterdam (hierna: BT) en Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Verizon),

appellanten in de zaak AWB 10/858,

gemachtigde: mr. D. Verhulst, advocaat te Amsterdam;

hierna ook gezamenlijk aangeduid als: appellanten,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,

gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag,

1. De procedure

Bij besluit van 7 juli 2010, met kenmerk OPTA/AM/2010/201951, heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, en voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben appellanten tijdig bij afzonderlijke brieven van 8 en 23 juli 2010 alsmede 4, 12, 13, 16 respectievelijk 17 augustus 2010, beroep ingesteld.

Appellanten hebben de gronden van de beroepen aangevuld.

OPTA heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van een aantal nader aangeduide stukken, genummerd B1 tot en met B21. Bij beslissing van 2 september 2010 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij afzonderlijke brieven van 8, 9 en 16 september 2010 alsmede ter zitting van het College van 15 maart 2011 hebben appellanten ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.

Appellanten en OPTA hebben nadien zienswijzen en nadere schriftelijke stukken ingediend die geen nadere vermelding behoeven.

Voorts heeft Vodafone bij brief van 18 februari 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, nadere stukken ingediend, bestaande uit negen bijlagen en een toelichting hierop. Vodafone heeft deze stukken tevens toegezonden aan OPTA en alle andere partijen.

Bij brief van 21 februari 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft OPTA verzocht deze nadere stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. OPTA heeft hiertoe gewezen op de omvang en complexiteit van deze stukken, alsmede op de korte tijd die restte tot de zitting. Ten aanzien van een aantal van deze stukken heeft OPTA betoogd dat deze zich richten tegen het op 7 juli 2010 genomen besluit en niet of nauwelijks een reactie vormen op latere stukken, zodat niet valt in te zien waarom deze stukken niet eerder in het geding zijn gebracht. Drie van de door Vodafone ingediende stukken dateren van voorafgaand aan het bestreden besluit en hadden eveneens eerder kunnen worden ingebracht, aldus OPTA.

Bij brief van 22 februari 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft Vodafone op voornoemde brief van OPTA gereageerd en daarbij onder meer betoogd dat de stukken ruimschoots binnen de termijn van artikel 8:58 Awb zijn ingediend. Voor vijf bijlagen geldt volgens Vodafone dat dit onderzoeksrapporten zijn die door deskundigen in opdracht van Vodafone zijn opgesteld, dat deze rapporten geen nieuwe gronden bevatten maar slechts uitwerkingen en illustraties van al in het beroepschrift opgenomen stellingen en dat zij redelijkerwijs niet eerder konden worden ingediend.

Bij brief van 22 februari 2011 heeft de griffier namens het College, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:

"De termijn voor het indienen van zienswijzen eindigde op 14 januari 2011. Op die datum diende u een korte zienswijze in, evenwel zonder daarbij te verzoeken om deze te mogen aanvullen, zonder mee te delen dat nieuwe deskundigenrapporten werden ingewonnen, zonder de stukken toe te zenden waarover Vodafone reeds beschikte en zonder aan te kondigen dat nadere stukken zouden worden toegezonden waarover Vodafone op dat moment nog niet beschikte. (…)

De door u toegezonden stukken (…) zijn van een zodanige omvang en complexiteit dat een goede procesorde zou worden geschaad indien het College deze stukken alsnog bij de behandeling ter zitting op 15 en 17 maart zou betrekken.

Het College heeft in verband hiermede besloten de nader toegezonden stukken te accepteren maar de behandeling op de genoemde data te beperken in die zin dat het onderwerp "welvaartsanalyse", waarop de bijlagen in hoofdzaak betrekking hebben, niet aan de orde zal komen. OPTA en de andere partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk (…) op het onderwerp "welvaartsanalyse", te reageren, waarna geen verdere stukkenwisseling meer zal worden toegestaan. Voor de behandeling van dit onderdeel van het marktanalysebesluit zal een nieuwe zittingsdatum worden bepaald".

Op 15 en 17 maart 2011 en op 25 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Namens OPTA heeft voorts H.R. de Klein, werkzaam als senior adviseur bij OPTA, het woord gevoerd. Voorts hebben M. Griffioen, werkzaam bij T-Mobile en prof. dr. M.C.W. Janssen, werkzaam aan de universiteit van Wenen (Oostenrijk), voor T Mobile het woord gevoerd. Namens Lycamobile heeft tevens M. van der Laan, werkzaam als consultant bij Lycamobile, het woord gevoerd.

Bij brief van 25 maart 2011 heeft het College, met toepassing van artikel 8:45 Awb, OPTA verzocht om overlegging van de vertrouwelijke versie van twee nader aangeduide stukken. OPTA heeft deze stukken bij brief van 4 april 2011 aan het College toegezonden waarbij zij, met verwijzing naar artikel 8:29 Awb, heeft medegedeeld dat uitsluitend het College van deze stukken kennis mag nemen. Bij beslissing van 15 april 2011 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Appellanten hebben ter zitting van het College van 17 maart 2011 ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het wettelijk kader wordt bij partijen door het College bekend verondersteld, zodat dit hier niet in extenso behoeft te worden weergegeven. Zonodig zullen onder 'De beoordeling van het geschil' (rubriek 4) de daarvoor relevante bepalingen worden geciteerd of geparafraseerd.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 9 april 2009 (OPTA/AM/2009/200861) heeft OPTA de marktpartijen geïnformeerd over een in de tweede helft van 2009 te starten nieuwe en gecombineerde marktanalyse voor vaste en mobiele gespreksafgifte.

- OPTA heeft de marktpartijen op 19 juni 2009 uitgenodigd deel te nemen aan de ontwikkeling door Analysys Mason van zogenoemde Bottom-Up Long-Run Incremental Costs (hierna: BULRIC) modellen via een Industry Group voor BULRIC.

- Op 16 oktober 2009 heeft OPTA een vragenlijst aan alle aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte gestuurd. In deze vragenlijst heeft OPTA deze marktpartijen gevraagd om hun zienswijze op de marktafbakening, dominantieanalyse, mededingingsproblemen en verplichtingen. OPTA heeft van dertien marktpartijen een reactie ontvangen.

- Op 12 april 2010 heeft OPTA het ontwerpbesluit voorgelegd aan de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). NMa heeft bij brief van 23 april 2010 omtrent het ontwerpbesluit advies uitgebracht. Het advies luidt:

"De NMa onderschrijft de afgebakende relevante markten en de dominantieanalyse zoals beschreven in het ontwerpbesluit FTA-MTA-3."

- Op 26 april 2010 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter inzage gelegd en marktpartijen in de gelegenheid gesteld hun schriftelijke zienswijzen over het ontwerpbesluit aan OPTA kenbaar te maken. Tevens zijn belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om mondeling hun zienswijzen naar voren te brengen op een hoorzitting op 18 mei 2010. Het verslag van de hoorzitting heeft OPTA op haar website gepubliceerd.

- Op 27 april 2010 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter notificatie voorgelegd aan de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) en aan de nationale regelgevende instanties van de EU-lidstaten.

- Op 26 mei 2010 heeft het College uitspraak gedaan op de beroepen van marktpartijen tegen het marktanalysebesluit...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT