Eerste aanleg - meervoudig van Rechtbank Arnhem, 14 de Septiembre de 2011

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 14 de Septiembre de 2011
• Uitgevende instantie: Rechtbank Arnhem

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 207246 / HA ZA 10-2124

Vonnis van 14 september 2011

in de zaak van

MR. SYBRAND GERARD RISSIK

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefaill[gefailleerde],

voorheen handelend onder de naam Jumper Huisdierdiscount,

kantoorhoudende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JUMPER WEST B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem.

Partijen zullen hierna Mr. Rissik q.q. en Jumper West genoemd worden, de gefailleerde [gefailleerde].

1. De procedure

   1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

   - het tussenvonnis van 29 december 2010

   - het proces-verbaal van comparitie van 2 maart 2011

   - de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis

   - de conclusie van dupliek.

   1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

   2.1. [gefailleerde] heeft als franchisenemer van Jumper West een dierenwinkel in [woonplaats] geëxploiteerd. Deze winkel wordt hierna als de winkel aangeduid.

   2.2. Voordat de franchiseovereenkomst tussen hen tot stand kwam, is overleg gevoerd tussen partijen nadat Jumper West in september 2008 contact had opgenomen met [gefailleerde]’ partner H. [betrokkene].

   - Op 17 oktober 2008 vond een bespreking plaats in de winkel in [woonplaats] tussen [gefailleerde], [betrokkene], [betrokkene 2] en S. [betrokkene 3] (directeur van Jumper West).

   - Op 5 november 2008 is door dezelfde personen het conceptexploitatiebegroting besproken.

   - Op dezelfde datum is door Jumper West en [gefailleerde] een op schrift gestelde voorovereenkomst ondertekend, die onder meer betrekking heeft op vertrouwelijke informatie die in de onderhandelingen, aan de orde komt.

   - Op 12 december 2008 hebben dezelfde personen een bespreking gevoerd over het marktgebied en de conceptexploitatiebegroting, die op 4 december 2008 was opgesteld.

   - Op 30 januari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden over de inrichting van de winkel.

   - Op 10 maart 2009 zijn de exploitatiebegroting, de financiering en het franchisecontract besproken door [gefailleerde], [betrokkene], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [gefailleerde]’ accountant A. [betrokkene 4] – op wiens kantoor de bespreking plaatsvond – en financieel directeur [ ] [betrokkene 5] van Jumper West.

   2.3. Er heeft e-mailcontact plaatsgevonden tussen [gefailleerde] en [betrokkene 3] tot aan de ondertekening van de franchiseovereenkomst, waarbij de situatie van de eerder door [gefailleerde] gedreven winkel Pet’s Place en de opzegging van haar desbetreffende franchisecontract aan de orde zijn geweest. Dit onderwerp is ook aan de orde geweest op de bespreking van 17 oktober 2008.

   2.4. De franchiseovereenkomst is ondertekend op 7 april 2009.

   2.5. Door Jumper West is een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd. Het rapport daarvan, waarvan het eerste concept is uitgebracht op 23 oktober 2008, behandelt onder meer de locatie, de marktverdeling, de bestedingen en de concurrentie. Een exploitatiebegroting in het rapport – ‘concept 4 december 2008’ – houdt onder meer in dat de consumentenomzet-prognose inclusief btw over jaar 1 € 680.000,00 is, met een resultaat voor ondernemers-beloning van € 22.800,00, over jaar 2 € 750.000,00 is, met een resultaat voor ondernemersbeloning van € 27.300,00 en over jaar 3 € 822.500,00 is, met een resultaat voor ondernemersbeloning van € 49.300,00. Naar weekomzetten betekent dit voor de jaren 1, 2 en 3 respectievelijk € 13.077,00, € 14.423,00 en € 15.817,00.

   2.6. Naast de franchiseovereenkomst kwam een (onder)huurovereenkomst tussen [gefailleerde] en Jumper West tot stand.

   2.7. In het eerste jaar is de weekomzet aanvankelijk rond de € 7.000,00 à € 7.500,00 blijven hangen. Over de periode 8 april 2009 tot en met 31 december 2009 werd een omzet van € 311.343,00 gerealiseerd met een negatief resultaat van € 46.656,00.

   2.8. Op een e-mailbericht van de bovengenoemde boekhouder van [gefailleerde], [betrokkene 4], d.d. 30 maart 2010, waarin hij Jumper West vraagt op korte termijn naar de winkel te komen en daar met hem en [gefailleerde] de situatie te bespreken, volgt een e-mailbericht van [ ] [betrokkene 5] van Jumper West dat onder meer inhoudt dat de debiteurenstand € 74.332,80 beloopt, waarvan € 62.958,21 vervallen is, dat er alleen gelegenheid is voor een bespreking in Arnhem en dat leveringen aan [gefailleerde] gestaakt worden tot de stand tot minimaal € 60.000,00 is ingelopen. [gefailleerde] reageert hier op 31 maart 2010 op.

   2.9. In een e-mailbericht van 14 april 2010 refereert [betrokkene 5] aan een gesprek over de limiet van € 60.000,00. Hij schrijft dan onder meer:

   Alvorens ik e.e.a. ga voorleggen weet ik eigenlijk nu al wat de vragen zullen zijn:

   - Is er terugbetaalcapaciteit aan de organisatie?

   - Hebben we extra zekerheden ter dekking van een hogere debiteurenstand?

   In dit verband zat ik nog een(s) door de stukken heen te kijken en viel me in de IB aangifte van Sonja op dat er ogenschijnlijk een zeer hoge overwaarde op de privé woning aanwezig is.

   Uitgaande van het scenario met Sonja als franchisenemer en een Sonja die 100% wil gaan voor een doorstart van [woonplaats], mogen we dan ook uitgaan van een hypothecaire zekerheid op het woonhuis, bijvoorbeeld in de vorm van een 2e hypotheek of een recht hierop? Dit uiteraard als onderdeel van een nader te definiëren totaalvoorstel.

   2.10. Op 27 april 2010 schrijft de advocaat van [gefailleerde] aan Jumper West een brief waarin namens haar wordt gesteld dat er sprake is van dwaling c.q. toerekenbare tekortkomingen en wordt geconcludeerd dat [gefailleerde] de franchise- en de onderhuurovereenkomst kan vernietigen c.q. ontbinden en aanspraak kan maken op schadevergoeding. De brief luidt na de constatering van de advocaat dat de prognoses die Jumper West had gegeven, irreëel waren, onder meer als volgt.

   Daarnaast bent u toerekenbaar tekortgeschoten in uw zorgplicht jegens cliënte, door geen, dan wel onvoldoende advies en/of bijstand te bieden. De franchiseovereenkomst brengt immers de verplichting voor de franchisegever met zich mee om de franchisenemer blijvende te adviseren en te begeleiden. Indien de geprognosticeerde resultaten tegenvallen, om wat voor reden dan ook(!), dan ligt het op de weg van de franchisegever om in overleg te treden met de franchisenemer teneinde in onderling overleg te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel franchisegever als de franchisenemer profijt hebben. Een dergelijk overleg heeft nimmer plaatsgevonden, laat staan dat er een situatie is ontstaan die recht doet aan de franchiseovereenkomst.

   Van belang in dat opzicht is om op te merken dat u automatisch wekelijks de kerncijfers van de winkel (…) ontvangt. U wist, dan wel behoorde te weten, dat de omzet van cliënte fors achterbleef op de geprognosticeerde omzet (…). Ondanks deze wetenschap heeft u geen, dan wel niet afdoende, advies en bijstand verstrekt aan cliënte. De adviezen die u uiteindelijk heeft verstrekt betroffen de facto het verlagen van de verkoopprijzen en het investeren in reclame-uitingen. Aangezien deze adviezen alleen geld hebben gekost en geen noemenswaardige verbeteringen hebben opgeleverd, is cliënte hierdoor verder in de problemen gekomen (…).

   Namens cliënte acht ik het van belang om in dit opzicht op te merken dat u, ondanks wetenschap van het voorgaande en ondanks verzoeken van cliënte, onverminderd door bent gegaan met het volledig incasseren van uw vorderingen door middel van een automatische incasso (…).

   Namens cliënte stel ik u op grond van het voorgaande eveneens in gebreke, alsmede aansprakelijk voor de door cliënte geleden en nog te lijden schade en verzoek, c.q. sommeer, ik u om cliënte alsnog binnen dertig dagen na heden alsnog de benodigde advies en bijstand te verschaffen teneinde de exploitatie van de winkel alsnog rendabel te maken en te houden. Meer concreet dient u cliënte dan ook te ondersteunen, onder andere feitelijk. Door de tegenvallende omzetten kan cliënte geen, dan wel niet voldoende, personeel in dienst nemen. Cliënte verzoekt u dan ook om te bewerkstelligen dat cliënte feitelijke ondersteuning in de winkel krijgt. Ook zal er actiever geadverteerd dienen te worden, teneinde meer omzet naar de winkel van cliënte te krijgen (…).

   2.11. De advocaat van Jumper West antwoordt dat zij na 14 mei 2010 op de kwestie in zal gaan. Hierop laat [gefailleerde] weten dat er haast geboden is.

   2.12. [betrokkene 5] mailt [gefailleerde]’ advocaat op 3 mei 2010 onder meer:

   Mr. Samsom heeft u op 27 april jl. een korte maar duidelijke reactie (…) gegeven (…).

   Verder heeft Jumper West B.V. op geen enkele wijze de intensieve dienstverlening als franchisegever gestaakt. Het enige dat is opgemerkt betreft de mogelijke begeleiding op locatie. Hiervoor kunnen uw cliënten het initiatief nemen door (…). Groothandel Quality Pet Logistics B.V. heeft zich jegens uw cliënten bereid getoond om door te blijven leveren, mits vooraf wordt betaald (…). Gezien de inhoud van uw fax en de hierboven geplaatste opmerkingen zien wij verder geen reden van spoedeisendheid meer. Op 17 mei as. heb ik een afspraak met Mr. Samsom en hij zal vervolgens inhoudelijk regeren en dus niet binnen 5 dagen zoals u hebt aangegeven.

   2.13. In een op 17 mei 2010 gevoerd telefoongesprek tussen de advocaten heeft Jumper West aangegeven dat zij geen reden had de samenwerking voort te zetten, maar bereid was de winkel going concern over te nemen. De geboden prijs was voor [gefailleerde] niet acceptabel.

   2.14. Bij verzoekschrift van 2 juni 2010 vraagt Jumper West het faillissement van [gefailleerde] aan. Dit wordt vervolgens op 29 juni 2010 uitgesproken met benoeming van mr. Rissik in zijn hoedanigheid.

   2.15. De rechter-commissaris in het faillissement stemt in met het voeren van deze procedure.

3. Het geschil

   3.1. Mr. Rissik q.q. vordert na twee wijzigingen van de eis samengevat:

   primair

   - vernietiging...