Hoger beroep van College van Beroep voor het bedrijfsleven, 4 oktober 2011

Datum uitspraak: 4 oktober 2011
Uitgevende instantie::College van Beroep voor het bedrijfsleven
SAMENVATTING

Mededingingswet

 
GRATIS UITTREKSEL

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/647, 07/648, 07/649 en 07/650 4 oktober 2011

9500 - Mededingingswet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), te Den Haag (AWB 07/647),

2. Giant Europe B.V., te Lelystad (hierna: Giant) (AWB 07/648),

3. Accell Group N.V., te Heerenveen (hierna: Accell) (AWB 07/649),

4. Koninklijke Gazelle N.V. (voorheen: Koninklijke Gazelle B.V.), te Dieren (hierna: Gazelle) (AWB 07/650),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 18 juli 2007, kenmerk MEDED 06/12 WILD, MEDED 06/26 VRLK en MEDED 06/28 WILD, in het geding tussen

1. Giant

2. Accell

3. Gazelle

en

NMa.

gemachtigden van NMa: mr. B.J. Drijber en mr. M.W.J. Jongmans, beiden advocaat te Den Haag,

gemachtigden van Giant Europe B.V.: mr. L.E.J. Korsten en mr. F.J. Schop, beiden advocaat te Amsterdam,

gemachtigde van Accell Group N.V.: mr. I.W. VerLoren van Themaat, advocaat te Amsterdam,

gemachtigde van Koninklijke Gazelle N.V.: mr. S. Beeston Bsc, advocaat te Amsterdam.

Inhoudsopgave blz.

1. Het procesverloop in hoger beroep 3

2. De grondslag van het geschil 4

3. De uitspraak van de rechtbank 5

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 6

4.1. Inleiding 6

4.2. Functievermenging 6

4.3 Onschuldbeginsel, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, 9

zorgvuldigheid en motivering

4.4 Toegang tot het dossier; terinzagelegging 13

4.5 Afbakening van de relevante markt 17

4.6 Toepasselijkheid artikel 6 Mw en artikel 81 EG 21

4.7 Bijeenkomst in Zwolle 22

4.7.1 Bewijs van afstemming 22

4.7.2 Afstemming: concurrentiegevoelige informatie 26

4.7.3 Afstemming: wederkerigheid en distantiëring 35

4.7.4 Afstemming: conclusie 42

4.7.5 Causaal verband 42

4.7.6 Strekkingsbeding 50

4.7.7 Merkbaarheid 59

4.8 Bijeenkomst in Vierhouten 60

4.9 Rechtmatigheid Boeterichtsnoeren 65

4.10 Boetegrondslag: in aanmerking te nemen fietsmodellen 68

4.11 Boetegrondslag: omzet private label- en actiefietsen 69

4.12 Boetegrondslag: duur van de overtreding 73

4.13 Hoogte van de boete: gelijkheidsbeginsel 78

4.14 Evenredigheid: ernst van de overtreding 81

4.15 Evenredigheid: positie Gazelle 91

4.16 Boeteverlagende omstandigheden 92

4.17 Lex certa 94

4.18 Verschuldigde rente 95

4.19 Conclusie en proceskosten 96

5. De beslissing 99

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij brieven van 27 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, van 28 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, en van 29 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hebben respectievelijk Giant, NMa, Accell en Gazelle hoger beroep ingesteld tegen voornoemde, op 18 juli 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BB0440).

Bij brief van 24 januari 2008 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 7 februari 2008 heeft Gazelle de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 8 februari 2008 heeft Giant de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 8 februari 2008 heeft Accell de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 20 maart 2008 hebben Giant, Accell en Gazelle een reactie gegeven op het hoger beroep van NMa.

Bij brieven van 22 mei 2008 heeft NMa een reactie gegeven op de hoger beroepen van Giant, Accell en Gazelle.

Bij griffiersbrief van 17 februari 2009 heeft het College appellanten bericht dat de behandeling van de hoger beroepen wordt aangehouden totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak heeft gedaan ten aanzien van een aantal vragen in de eveneens bij het College aanhangige zaken AWB 06/657, 06/660 en 06/661, aangezien het arrest van het Hof van Justitie in die zaken naar alle waarschijnlijkheid ook van belang zal zijn voor de beoordeling van de hoger beroepen van appellanten.

Op 4 juni 2009 (C-8/08) heeft het Hof van Justitie arrest gewezen.

Appellanten zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit arrest te reageren.

Giant, Accell en Gazelle hebben ieder voor zich op dit arrest gereageerd.

NMa heeft het College meegedeeld van deze gelegenheid geen gebruik te maken.

Bij beslissing van 22 juli 2010 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen, beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd is ter zitting door de overige partijen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Op 15 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden, alsmede mr. K. Hellingman, werkzaam bij NMa. Voor Giant zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede A. Voor Accell zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. R. Nieuwmeyer en mr. B.M. Reuder, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Gazelle is verschenen haar gemachtigde, alsmede B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 21 april 2004 (hierna ook: boetebesluit) heeft de directeur-generaal van NMa vastgesteld dat onder meer Giant, Batavus B.V. (behorende tot Accell; hierna: Batavus) en Gazelle betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot het prijsbeleid voor het fietsseizoen 2001. Volgens NMa hebben vorengenoemde ondernemingen hiermee artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) overtreden. NMa heeft bij vorengenoemd besluit aan Giant een boete opgelegd van € 3.978.000,--, aan Accell een boete van € 12.809.000,-- en aan Gazelle een boete van € 12.898.000,--.

Aan het besluit van 21 april 2004 heeft NMa een onderzoeksrapport ten grondslag gelegd van 27 november 2002 (Rapport fietsfabrikanten, nummer 1615; hierna: rapport).

Volgens NMa in het rapport heeft in een hotel in Zwolle op 13 juni 2000 overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van vorengenoemde ondernemingen, waarbij onder meer werd gesproken over de verhoging van de consumentenadviesprijzen als gevolg van kostprijsstijgingen en over de hoogte van de door de fabrikanten aan de detailhandelaren te verlenen betalingskortingen (ook wel de winterkorting genoemd). NMa heeft dit gekwalificeerd als een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking heeft de mededinging te beperken, als gevolg waarvan sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG.

Daarnaast stelt NMa dat Giant, Accell en Gazelle betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging omtrent de te hanteren maximummarge van de fietsfabrikanten aan Nationale Fiets Projecten (hierna: NFP), een aanbieder van bedrijfsfietsenplannen in Nederland. Deze afspraken zouden zijn gemaakt tijdens een bijeenkomst op 17 augustus 2000 in Vierhouten. Ook deze gedraging levert volgens NMa een overtreding op van artikel 6 Mw en artikel 81 EG.

NMa heeft beide genoemde gedragingen als één overtreding aangemerkt. De duur van de overtreding is door NMa vastgesteld op de periode van 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2001. De ernst van de overtreding is gekwalificeerd als zeer zwaar en bij de berekening van de boete is rekenfactor 1,5 toegepast.

2.3 Tegen het besluit van 21 april 2004 hebben Giant, Accell en Gazelle bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 november 2005 heeft NMa de bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Wegens onvoldoende zorgvuldig handelen bij de verzekering van de procedurele waarborgen jegens betrokkenen heeft NMa de boetes verlaagd met 10 procent. NMa heeft in dit besluit aan Giant een boete opgelegd van € 3.421.000,--, aan Accell een boete van

€ 11.528.000,-- en aan Gazelle een boete van € 11.608.000,--.

Tegen dit besluit hebben Giant, Accell en Gazelle beroep bij de rechtbank ingesteld.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij uitspraak van 18 juli 2007 heeft de rechtbank de beroepen van Giant, Accell en Gazelle gegrond verklaard voor zover deze zien op de overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG ter zake van de maximummarge van de fietsfabrikanten aan NFP, voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de aan de ondernemingen opgelegde boete (in verband met de zwaarte van de overtreding) en voor zover ze zien op een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Voor het overige heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar in zoverre vernietigd en heeft bepaald dat aan Giant een boete wordt opgelegd van € 1.368.000,--, aan Accell een boete van

€ 4.610.700,-- en aan Gazelle een boete van € 6.739.200,--.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar de in de inhoudsopgave genoemde onderwerpen, bespreken. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 4.19 de conclusie ten aanzien van de beroepen.

Ter zitting hebben Giant, Accell en Gazelle hun grieven ter zake van het oordeel van de rechtbank over de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, ingetrokken.

4.2 Functievermenging

4.2.1 Standpunt Giant

Giant heeft aangevoerd dat sprake is (geweest) van ongeoorloofde functievermenging waardoor de schijn is ontstaan dat de directeur-generaal...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT