Eerste aanleg - meervoudig van Rechtbank 's-Hertogenbosch, 9 november 2011

Spreker:gepubliceerd
Datum uitspraak: 9 november 2011
Uitgevende instantie::Rechtbank 's-Hertogenbosch
SAMENVATTING

"Bestuurdersaansprakelijkheid. Ook als onbehoorlijk bestuur door bestuurder(s) vast staat, is aansprakelijkheid van commissarissen niet vanzelfsprekend.".

 
GRATIS UITTREKSEL

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 101349 / HA ZA 03-2069

Vonnis van 9 november 2011

in de zaak van

Mr. JAAP ANNE VAN DER MEER, kantoorhoudende te Best,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Vialle BV, Vialle Beheer BV, Vialle Autogasapparatuur BV en Vialle International BV, alle gevestigd te Eindhoven

eiser,

advocaat mr. S. Koerselman te Best,

tegen

1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. P.J.Kardoes te Amsterdam

procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Curator en Commissarissen, genoemd worden; gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 11 januari 2006

- de conclusie na tussenvonnis van Curator

- de conclusie van antwoord na tussenvonnis van Commissarissen

- de pleidooien.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De vennootschappen en hun bestuur

2.1.1. De vier vennootschappen waarover eiser q.q. curator is, vormden één concern. In dit geding maken partijen geen onderscheid tussen de afzonderlijke vennootschappen. Zij zullen zonder onderscheid worden aangeduid als: Vialle.

2.1.2. Enig bestuurder van Vialle was [de heer A] (hierna: [de heer A]), zulks vanaf 14 november 1995. Hij functioneerde feitelijk als bestuurder tot aan zijn schorsing op 18 mei 2001. Enkele weken na die schorsing is hij op 12 juni 2001 formeel ontslagen.

2.1.3. Gedaagden waren commissaris van Vialle: [gedaagde sub 1] van 21 augustus 1997 tot 15 januari 2001 en [gedaagde sub 2] van 22 september 1999 tot in de zomer van 2001.

2.1.4. Na 15 januari 2001 is een uitgebreidere RvC aangetreden bestaande uit vier personen ([X], [Y], [Z] en [gedaagde sub 2]: zie notulen RvC d.d. 05-02-2001, Curator, prod. 11) waarin [gedaagde sub 2] derhalve een minderheid vormde. In de loop van maart 2001 trad bovendien als interim-manager aan [B].

2.1.5. Nadat op 24 december 2001 aan Vialle voorlopig surséance van betaling was verleend, is Vialle op 28 december 2001 failliet verklaard met benoeming van Curator als zodanig. Interim-manager [B] heeft de onderneming van Vialle in een doorstart van Curator overgenomen. Het bedrijf is onder leiding van [B] daarna langjarig actief gebleven op de markt van alternatieve brandstofsystemen.

2.2. Curator en bestuurder [de heer A]; de procedure ex 2:248 BW tegen [de heer A]

In het faillissement bleek dat [de heer A] de verplichting (art. 2:394 lid 3 BW) om de jaarrekening over 1999 uiterlijk op 31 januari 2001 op de voorgeschreven wijze openbaar gemaakt te hebben, niet was nagekomen; de jaarrekening was pas op 28 september 2001 gedeponeerd. Vervolgens is het volgende gepasseerd:

2.2.1. Curator heeft [de heer A] op grond van artikel 2:248 BW gedagvaard voor deze rechtbank (zaak 107371 / HA ZA 04-541). De rechtbank heeft in die procedure (i) om te beginnen vastgesteld dat [de heer A] wegens niet nakomen van zijn publicatieverplichting zijn taak (ook overigens) onbehoorlijk had vervuld en (ii) met betrekking tot het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was, na bewijslevering omtrent het ontbreken van verwijtbaarheid van de noodzaak tot een recall geoordeeld dat [de heer A] in beginsel geslaagd was in het tegenbewijs tegen dat vermoeden omdat twee factoren (de noodzaak van een recall en de verslechterende markt) de belangrijkste oorzaken van het faillissement waren, aldus vatte de rechtbank in overweging 2.1 van haar eindvonnis van 6 februari 2008 in de zaak tegen [de heer A] (C-na-TsVs Curator,, prod. 97) haar eerdere oordelen samen.

Maar in dat eindvonnis (r.o. 2.13) werd op grond van nader debat wel als element van onbehoorlijk bestuur aangemerkt: het laten oplopen van de debiteurenpositie van de Selca-deelnemingen in Italië. Op grond daarvan oordeelde de rechtbank [de heer A] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, maar gelet op de andere oorzaken van het faillissement en andere bijzondere omstandigheden van het geval (zie r.o. 2.14 van dat vonnis) matigde zij de aansprakelijkheid van [de heer A] tot € 500.000.

2.2.2. Zowel Curator als [de heer A] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dat heeft geleid tot ’s hofs onherroepelijk geworden arrest van 29 december 2009 (C-na-TsVs Curator,, prod. 98) dat zich qua structuur als volgt laat samenvatten:

a. Bij de beoordeling van het hoger beroep achtte het hof het meest verstrekkend (arrest, r.o. 4.3): grief II van curator tegen de vaststelling dat de garantie/recall-verliezen en de teruglopende markt de belangrijkste oorzaken van het faillissement waren.

Na het geven van een zeer uitvoerig overzicht van hetgeen zich in de drie jaren vóór [de heer A]’s ontslag heeft afgespeeld (arrest, r.oo. 4.4.1 t/m 4.4.21) komt het hof tot het oordeel (r.o. 4.5 e.v.) dat de liquiditeitsproblemen als gevolg van de garantie-/recallverliezen vrijwel geheel door kapitaalinjecties zijn gefinancierd en ondervangen. Het hof verbindt aan de gegrondverklaring van deze grief II de conclusie dat die verliezen geen belangrijke faillissementsoorzaak zijn geweest.

b. Daarnaast bleef in appèl nog ter beoordeling staan de door de rechtbank aangenomen verslechterende markt als externe oorzaak (A1) alsmede vier door [de heer A] in appel nog aangevoerde externe faillissementsoorzaken (A2, B, C en D), waarop het hof overwoog als volgt:

A2 Het uitblijven van terugbetaling van ontwikkelingskosten voor FIAT

Deze waren al voor een groot deel bevoorschot door de factoringmaatschappij (r.o. 4.4.8) en de betaling door FIAT in juli 2001 van de bevoorschotte Hfl. 2,4 miljoen gaf slechts tijdelijke verlichting (r.o. 4.4.15).

B Het in feite niet-bestaan hebben van liquiditeitsproblemen bij het vertrek van [de heer A]

Dit betoog van [de heer A] wordt verworpen op grond van (i) de uit een analyse van de jaarstukken blijkende ongenoegzame “current ratio” en “quick ratio” (r.o. 4.4.2) en (ii) de door [de heer A] erkende liquiditeitsproblemen in 2000 (r.o. 4.4.9) met de concluderende vaststelling dat ten tijde van het vertrek van [de heer A] al (lang) sprake was van ernstige liquiditeitsproblemen.

C De onnodige kosten van [de heer A]’s ontslag en van diverse onderzoekingen

Deze kosten zijn grotendeels onbetaald gebleven en kunnen dan niet tot het faillissement hebben bijgedragen.

D Het na [de heer A]’s vertrek georchestreerde faillissement

De doorstart-beslissing was het gevolg van de reeds bestaande faillissementsrijpe toestand en niet omgekeerd.

Uit deze overwegingen laat het hof volgen dat [de heer A] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (r.o. 4.7.5). Het hof vernietigt vervolgens het rechtbankvonnis en veroordeelt [de heer A] om aan Curator te betalen een gedeelte van het bedrag van het faillissementstekort, beperkt tot € 2 miljoen.

3. Het geschil

De rechtbank verwijst naar hetgeen daaromtrent werd gerelateerd in het tussenvonnis van 11 januari 2006 (r.o. 3). Kort gezegd vordert Curator van Commissarissen het tekort in het faillissement van Vialle van € 7.411.967,52, verminderd met hetgeen hij van commissaris [Z] als haar aandeel daarin zou hebben kunnen vorderen.

Grondslag van deze vorderingen is onbehoorlijk toezicht van Commissarissen dat een belangrijke oorzaak van het faillissement was en wel:

- onbehoorlijk niet-toezien op de nakoming door bestuurder [de heer A] van diens publicatieplicht (art. 2:248 lid 2 BW);

- onbehoorlijk onvoldoende toezicht op het bestuur voor het overige (art. 2:248 lid 1 BW).

4. De verdere beoordeling

4.1. De procedurele stand van zaken

In het tussenvonnis van 11 januari 2006 werd slechts (en zeer kort) overwogen dat de aansprakelijkheid van Commissarissen wegens onbehoorlijk toezicht afhankelijk was van de vraag of [de heer A] als bestuurder aansprakelijk kon worden gehouden voor het faillissementstekort, over welke kwestie toen nog de zojuist besproken procedure aanhangig was. In afwachting daarvan werd de onderhavige zaak naar de parkeerrol verwezen.

Zoals hiervoor (r.o. 2.2.2) werd weergegeven, is in die zaak inmiddels een onherroepelijk geworden einduitspraak gedaan waarin [de heer A] inderdaad wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is geoordeeld. De rechtbank kan nu en voor het eerst de zaak tegen Commissarissen volledig beoordelen.

4.2. De vordering op de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW

In de dagvaarding was de enige en primaire grondslag van de vordering van Curator nog: dat Commissarissen er niet op hadden toegezien dat [de heer A] de verplichting (art. 2:394 lid 3 BW) om de jaarrekening over 1999 uiterlijk op 31 januari 2001 op de voorgeschreven wijze openbaar gemaakt te hebben, was nagekomen. Curator verbond daaraan met een beroep op artikel 2:248 lid 2 BW het rechtsgevolg dat daarmee onweerlegbaar vast stond dat Commissarissen hun toezichthoudende taak (ook overigens) onbehoorlijk hadden vervuld en dat werd vermoed (weerlegbaar, behoudens tegenbewijs) dat dat onbehoorlijke toezicht een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Op deze grondslag faalt zijn vordering. Overwogen wordt:

4.2.1. [gedaagde sub 1] was op 15 januari 2001 afgetreden als commissaris. Op dat moment had [de heer A] nog ruim twee weken om zijn publicatieverplichting na te komen. [gedaagde sub 1] kan reeds op formele gronden niet aansprakelijk worden gehouden voor tekortschietend toezicht op verplichtingen van het bestuur die nog tijdig nagekomen hadden kunnen worden in de ruim twee weken na zijn aftreden.

Daarover zou wellicht anders geoordeeld kunnen worden in een geval waarin die nakoming in een dergelijke korte periode praktisch onmogelijk was, maar dat geval doet zich hier niet voor: de jaarrekening over 1999 was door het bestuur opgemaakt, door de accountant voorzien van een verklaring van...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT