Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 3 de Febrero de 2012

• Datum uitspraak: 3 de Febrero de 2012
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

3 februari 2012

Eerste Kamer

10/04578

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHT U.A.

gevestigd te Hardenberg,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

   Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

   a. de vonnissen in de zaak 132241 HA ZA 007-635 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 september 2007 en 12 november 2008;

   b. het arrest in de zaak 200.032.171/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 juli 2010.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor de bank toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

   De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) [Verweerder] is geboren in 1942 en heeft als opleiding de toenmalige mulo gevolgd. Hij heeft gedurende 32 jaar als administratief medewerker in loondienst gewerkt.

   Naast zijn werk, heeft [verweerder] vanaf 1970 samen met een zwager een winkel in sportartikelen gedreven.

   Deze laatste heeft hem in 1998 uitgekocht, ten gevolge waarvan [verweerder] kwam te beschikken over een aanzienlijk bedrag. Dit bedrag heeft hij aanvankelijk deels belegd via Funda Rend B.V. te Assen, in een beleggingsportefeuille.

   (ii) Naast het vermogen uit de verkoop van de winkel beschikte [verweerder] uitsluitend over een bescheiden lijfrente en een bescheiden WAO-uitkering. In 2000 bedroeg de totale hoogte daarvan ongeveer € 2.270,-- netto per maand. [Verweerder] had zijn vermogen bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning.

   (iii) Na aanvankelijk winst te hebben behaald op de portefeuille bij Funda Rend B.V., leed [verweerder] daarop een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder]. Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder].

   (iv) Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [verweerder] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Evenmin staat vast wat zich verder tussen partijen afspeelde totdat [verweerder] op 14 juni 2000 een briefje aan [betrokkene 1] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.

   (v) Daarna vonden verdere contacten plaats.

   Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten).

   (vi) Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,--. Delen van die bedragen zijn gebruikt voor betalingen aan derden. In februari 2001 is de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.

   (vii) De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over.

   3.2.1 [Verweerder] vordert in deze procedure een verklaring voor recht, kort gezegd, primair dat de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde overeenkomsten rechtsgeldig namens hem vernietigd zijn wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Voorts vordert [verweerder], na eiswijziging in hoger beroep, de bank te veroordelen tot primair restitutie van de inleg en subsidiair vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat.

   3.2.2 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] primair ten grondslag gelegd dat hij, naar de bank bekend was, in de te dezen relevante periode ernstige psychiatrische of psychische problemen had en veel alcohol en medicijnen gebruikte. De bank heeft - in de persoon van [betrokkene 1] - het aangaan van de overeenkomsten bevorderd, terwijl zij wist dan wel moest begrijpen dat [verweerder] door een en ander werd bewogen. Daardoor was sprake van misbruik van omstandigheden. Volgens [verweerder] was om dezelfde reden evenzeer sprake van misbruik van omstandigheden bij de door de bank nadien op basis van de overeenkomsten voor hem uitgevoerde effectentransacties.

   3.2.3 Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat de bank op verschillende manieren in haar verplichtingen is tekortgeschoten doordat zij bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten verschillende regels niet heeft nageleefd die haar bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn opgelegd ter bescherming van beleggers.

   3.3.1 Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk geoordeeld. Het heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is komen vast te staan dat de bank wist of behoorde te begrijpen in welke toestand [verweerder] verkeerde. In dit verband heeft het hof overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat de bank heeft kunnen bemerken dat [verweerder] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten emotioneel was, onder andere over zijn verliezen bij Funda Rend, en voorts dat hij medicijnen gebruikte, maar dat niet is bewezen dat de bank wist of moest begrijpen dat [verweerder] in een psychisch abnormale toestand verkeerde (rov. 8-11).

   3.3.2 Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering heeft het hof vooropgesteld dat het geen beslissing geeft over het geschilpunt tussen partijen of tussen hen sprake is geweest van een adviesrelatie dan wel vermogensbeheerrelatie. Het is bij zijn oordeel veronderstellenderwijs uitgegaan van het bestaan van een adviesrelatie (rov. 17).

   3.3.3 Voorts heeft het hof vooropgesteld dat gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Naar het oordeel van het hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen (rov. 22).

   3.3.4 Volgens het hof heeft de bank dit laatste onvoldoende gedaan bij het aangaan van de relatie met [verweerder]. Blijkens de door hen afgelegde getuigen-verklaringen waren de medewerkers van de bank met wie [verweerder] van doen had, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], niet op de hoogte van zijn inkomen en van het feit dat het vermogen dat hij bij de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was, aldus het hof.

   Uit de verklaringen leidt het hof af dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder] (rov. 27). Hetzelfde geldt volgens het hof voor de risicobereidheid van [verweerder] en de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. In dit verband overweegt het hof onder andere dat [verweerder], naar de bank wist, bij haar te rade is gegaan nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd en dat [betrokkene 3] van Funda Rend als getuige over die achtergrond heeft verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden (rov. 28-29).

   3.3.5 Naar het oordeel van het hof, houdt de bijzondere zorgplicht van de bank jegens een particuliere, niet professionele cliënt tevens de plicht in om bij de aanvang van de relatie te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Voorts had de bank, aldus het hof, [verweerder] dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling dat zij dit voldoende (indringend) heeft gedaan, onvoldoende onderbouwd (rov. 34-35).

   3.3.6 Volgens het hof heeft de bank ook haar verweer onvoldoende onderbouwd dat waarschuwingen in het geval van [verweerder] geen zin zouden hebben gehad (rov...