Hoger beroep van Court of Appeal of Arnhem (Netherlands), 24 de Enero de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 24 de Enero de 2012
• Uitgevende instantie: Court of Appeal of Arnhem (Netherlands)

Sector strafrecht

Parketnummer: 21-000429-09

Uitspraak d.d.: 24 januari 2012

TEGENSPRAAK

Promis

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 januari 2009 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1980],

dan wel geboren te [geboorteplaats] op [1978],

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 7 december 2010 en 10 januari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr M.K.J. Dikkerboom, naar voren is gebracht.

Geldigheid dagvaarding

Ter terechtzitting zijn door de advocaat-generaal stukken overgelegd waaruit blijkt dat de oproeping van verdachte tegen de zitting van 10 januari 2012 op 23 november 2011 is betekend ter griffie van het hof.. Aangezien verdachte geen bekende woon-of verblijfplaats in Nederland heeft is de oproeping uitgereikt aan een griffiemedewerker. Bij de stukken bevindt zich een ID-staat SKDB waarop slechts de alias van verdachte en niet zijn echte naam staat vermeld. Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal na inhoudelijke behandeling van de zaak schriftelijk bevestigd dat in het VIP-systeem (VerwijzingsIndex Personen) tevens is gezocht op de echte naam van verdachte, [verdachte]. Deze naam kwam echter niet voor als zelfstandig geregistreerde naam. Er zijn met betrekking tot verdachte derhalve geen GBA-gegevens bekend.

Het hof is van oordeel dat gelet op het vorenstaande in combinatie met hetgeen door verbalisanten is vastgelegd op de pagina's 110-113 van het dossier de oproeping van verdachte correct heeft plaatsgevonden.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen omdat het zijn beslissing mede naar aanleiding van het in hoger beroep gevoerde verweer naar eigen inzicht wil inrichten en omdat het tot een andere strafoplegging komt..

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

feit 1 primair:

hij op of omstreeks 07 mei 2008 te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer tas(sen) (met daarin onder meer een -grote- hoeveelheid diamanten en/ of andere edelstenen), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/ of zijn mededader(s);

feit 1 subsidiair:

hij op of omstreeks 07 mei 2008 te Almere, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een -grote- hoeveelheid diamanten en/ of andere edelstenen heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die diamanten en/ of andere edelstenen wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;

feit 2:

hij op of omstreeks 07 mei 2008 te Almere, in elk geval in Nederland,tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer wapens van categorie III, te weten een pistool (merk CZ, model 765), en/of (bijbehorende) munitie van categorie III voorhanden heeft gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Verzoek verdediging

Bij tussenarrest d.d. 21 december 2010 heeft het hof de advocaat-generaal verzocht een aanvullend proces-verbaal te laten opstellen, waaruit blijkt hoe de opsporingsambtenaren bij hun nasporingen naar de vermoedelijke daders van de diefstal zo snel uitkwamen in Almere. Daarbij ging het met name om de vraag hoe de opsporingsambtenaren wisten dat de mobiele telefoon met het telefoonnummer [nummer] (het nummer dat was opgegeven bij de huur van de auto waarin de daders (zouden) zijn ontkomen) zich in Almere bevond.

Door de advocaat-generaal is op 3 januari 2012 een aanvullend proces-verbaal verzonden aan de raadslieden. Het proces-verbaal is gedateerd op 11 mei 2011. Naar aanleiding van dit proces-verbaal heeft de verdediging ter terechtzitting om aanvullend onderzoek verzocht. De advocaat-generaal heeft zich daartegen verzet.

Het verzoek van de verdediging zal worden afgewezen, aangezien de noodzaak tot het verrichten van aanvullend onderzoek niet is gebleken. Van belang is allereerst dat uit genoemd aanvullend proces-verbaal blijkt dat op het betreffende telefoonnummer [nummer] op 7 mei 2008, kort nadat dat nummer bij de verhuurder van de vermoedelijke vluchtauto was achterhaald, een spoedtap werd aangesloten. Vervolgens vond die dag om 17:53 uur telefonisch contact plaats met het getapte nummer. Hierbij werd door die mobiele telefoon de paal/mast aangestraald met het cell-id nummer 16939. Dit cell-id nummer bleek te horen bij de paal/mast, locatie [adres] 198 te Almere. Dat bracht Almere als mogelijke of zelfs waarschijnlijke plaats waar dat toestel zich zou bevinden binnen beeld. Daarbij merkt het hof op dat achteraf bezien het bij tussenarrest gelaste aanvullend proces-verbaal gelet op de in het dossier reeds aanwezige stukken niet noodzakelijk was geweest.

Overweging met betrekking de rechtmatigheid van het bewijs

Bij de opsporing van de diefstal waarom het in deze zaak gaat is een zogeheten IMSI-catcher ingezet. Een IMSI-catcher is een apparaat dat zich kan voordoen als een gsm-basisstation zonder dat het onderdeel uitmaakt van een openbaar gsm-netwerk. Door opsporingsinstanties kunnen IMSI-catchers worden ingezet voor onder meer het achterhalen van het IMSI-nummer en/of het IMEI-nummer van een gsm-telefoon met simkaart en voor het afbakenen van het geografische gebied waarbinnen een gsm-telefoon zich bevindt (locatiebepaling).

Aan de orde is de vraag of de inzet van de IMSI-catcher rechtmatig heeft plaatsgevonden, en of die inzet een vormverzuim oplevert dat naar het stelsel van artikel 359a Sv aanleiding moet geven tot een strafprocesrechtelijke sanctie.

Het hof heeft ter beantwoording van deze rechtsvraag te onderzoeken, of voor de inzet van dit opsporingsmiddel een specifiek geformuleerde wettelijke grondslag vereist is, zoals de regeling in artikel 126g leden 1 en 3 Sv inzake stelselmatige observatie en aanwending van een technisch hulpmiddel daarbij, de bepaling die naar het oordeel van de rechtbank toepassing zou kunnen vinden bij de inzet van een IMSI-catcher.

Het hof verenigt zich niet met de opvatting van de rechtbank inzake de te stellen eisen voor de hier gebezigde opsporingsmethode. In artikel 126g Sv geeft de wetgever een regeling voor de stelselmatige observatie, een opsporingsmiddel dat zeer diep kan ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer. De wetgever achtte het blijkens de MvT bij de Wet BOB (Kamerstukken II 1996/97 25 403 nr. 3) niet nodig voor de niet-stelselmatige vormen van observatie een wettelijke inbedding te creëren. In de opvatting van de HR (o.m. NJ 2002, 301...