Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 8 de Marzo de 2013

• Datum uitspraak: 8 de Marzo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

8 maart 2013

Nr. 11/01624

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 februari 2011, nrs. 07/00410 en 07/00414, betreffende een beschikking inzake omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak juli 2003. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 5 juli 2004 afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/9) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en een teruggaaf verleend.

Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 19 april 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. De conclusie van de Advocaat-Generaal is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.1. In het onderhavige tijdvak - juli 2003 - handelde belanghebbende in mobiele telefoons. Bij haar aangifte omzetbelasting over dit tijdvak heeft belanghebbende leveringen naar lidstaten van de Europese Unie aangegeven met toepassing van het nultarief. Tevens heeft zij bedragen aan in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. Dit een en ander resulteerde in een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting.

3.1.2. De hiervoor in 3.1.1 vermelde in rekening gebrachte bedragen hebben onder meer betrekking op door A B.V. (hierna: de leverancier) aan belanghebbende verrichte leveringen van telefoons. Belanghebbende heeft deze telefoons doorverkocht en geleverd. Belanghebbende beschikt over inkoopfacturen (hierna: de facturen) die zijn voorzien van de naam A, van een logo en van het adres a-straat 1 te Q. Belanghebbende heeft de op de facturen vermelde bedragen overgemaakt naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.

3.1.3. De leverancier stond in het onderhavige tijdvak bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, met als enig aandeelhouder en directeur E te R, met wie belanghebbende in verband met de vaststelling van de identiteit van de leverancier contact heeft gehad en van wie belanghebbende een kopie van zijn paspoort heeft ontvangen. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel had de leverancier als adres a-straat 1 te Q.

3.1.4. Op het adres a-straat 1 bevond zich een pand met verhuurde kantoorruimten. In dat pand bevond zich een brievenbus die op naam van A was gehuurd van de exploitant van het gebouw. Voorts was door die exploitant aan A een telefoonnummer ter beschikking gesteld. Die telefoonaansluiting was doorgeschakeld naar het nummer van een mobiele telefoon.

3.1.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de facturen niet de in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2003; hierna: de Wet) in samenhang met artikel 35 van de Wet vereiste gegevens bevatten. Daarbij achtte hij van belang dat de facturen de naam A dragen en dat in het register van de Kamer van Koophandel een onderneming met deze naam niet is aangetroffen maar slechts een onderneming met de naam van de leverancier, welke naam echter niet op de facturen voorkomt, en voorts dat de verhuurder van de kantoren aan de a-straat 1 te Q heeft verklaard geen kantoorruimte aan A te hebben verhuurd. Op grond van dit een en ander heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft ter zake van de door de leverancier in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting.

3.2. De hiervoor in 3.1.1 vermelde bedragen hebben voorts betrekking op aan belanghebbende verrichte leveringen van telefoons die haar in rekening zijn gebracht op facturen die staan op naam van B Holding B.V. (hierna: B). Belanghebbende heeft deze telefoons doorverkocht en geleverd. Belanghebbende heeft de op de facturen vermelde bedragen overgemaakt naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat niet B maar een derde de telefoons aan belanghebbende heeft geleverd en dat ter zake van die leveringen geen omzetbelasting is voldaan, terwijl belanghebbende wist of had moeten weten dat hier sprake was van btw-fraude. Naar de mening van de Inspecteur had belanghebbende daarom geen recht op aftrek van de hier bedoelde in rekening gebrachte omzetbelasting.

3.3. De hiervoor in 3.1.1 vermelde leveringen naar andere lidstaten hebben onder meer betrekking op de op facturen van belanghebbende vermelde afnemer D Ltd (hierna: D). De goederen zijn in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerd naar het Verenigd Koninkrijk. Na aankomst in die lidstaat werden de goederen voor rekening van belanghebbende opgeslagen bij een andere derde. Na verloop van tijd werden de goederen op naam van D afgehaald. De betaling voor de goederen is overgemaakt vanaf een bankrekening die niet op naam van D stond. Voorts heeft D op een desbetreffende vraag om informatie van de Engelse belastingdienst ontkend goederen van belanghebbende te hebben ontvangen of betalingen te hebben verricht.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met betrekking tot voormelde leveringen de toepasselijkheid van het nultarief onvoldoende heeft doen blijken.

3.4. De Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf afgewezen.

4. Beoordeling van de middelen

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat voor zover belanghebbende heeft bedoeld (nader) bewijs door middel van het horen van getuigen te willen bijbrengen, dit bewijsaanbod als ingetrokken moet worden beschouwd doordat belanghebbende ná de schorsing van het onderzoek ter zitting schriftelijk heeft toegestemd in het achterwege blijven van een nadere zitting.

4.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat - gelet op de verklaringen van de verhuurder van de kantoren aan de a-straat 1 te Q - A, de naam die op de facturen als onderneming was vermeld, of de leverancier, waarvoor A naar belanghebbende heeft gesteld de handelsnaam is, niet was gevestigd op dit adres. Naar het oordeel van het Hof is daarmee niet voldaan aan het in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet in samenhang met artikel 35 van de Wet voor aftrek opgenomen vereiste dat de factuur de naam en het adres vermeldt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Deze constatering verhindert naar 's Hofs oordeel de door belanghebbende bepleite aftrek.

4.3. Met betrekking tot het recht op aftrek ter zake van de op naam van B opgemaakte facturen heeft het Hof geoordeeld dat "belanghebbende willens en wetens betrokken is geweest bij de orchestratie van btw-fraude en dat bij de uitvoering daarvan niet altijd even nauwkeurig is gewerkt". De desbetreffende aftrek heeft het Hof om die reden niet toegestaan.

4.4. Met betrekking tot de leveringen aan D heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij niet bij btw-fraude betrokken raakte. Onder meer de omstandigheid dat belanghebbende niet heeft gecontroleerd of geleverd was aan de persoon die op de facturen als afnemer stond vermeld, ook niet toen bleek dat was betaald door een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld, duidt erop, aldus het Hof, dat belanghebbende een werkzaam aandeel had in btw-fraude. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur de toepassing van het nultarief terecht geweigerd.

4.5. Met betrekking tot andere in 3.1.1 bedoelde leveringen heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende geen belang heeft bij haar grieven tegen het oordeel van de Rechtbank, omdat deze - gelet op de andere correcties - niet tot een teruggaaf van omzetbelasting kunnen leiden.

4.6. Middel I richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 4.2 weergegeven oordelen van het Hof.

Artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet verplicht de ondernemer ter zake van zijn leveringen en diensten aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer, een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken, waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze onder meer zijn naam en adres zijn vermeld. Hiermee is in de eerste plaats uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 22, lid 3, letter a, van de Zesde richtlijn dat inhoudt dat de belastingplichtige een factuur moet uitreiken voor goederen die hij heeft geleverd aan of diensten die hij heeft verricht voor een andere belastingplichtige of een niet-belastingplichtige rechtspersoon. Voorts is met het bepaalde in artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet uitvoering gegeven aan artikel 22, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn dat bepaalt dat op de factuur de volledige naam en het volledige adres van de belastingplichtige moeten worden vermeld. Indien de hiervoor bedoelde gegevens op de factuur ontbreken dan wel onjuist of onvolledig zijn, kan niet gesproken worden van een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in de zin van artikel 15, lid 1, van de Wet (artikel 18, lid 1, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn).

In beginsel moet onder het op duidelijke en overzichtelijke wijze vermelden van de naam en het adres in de zin van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet worden verstaan het vermelden van de...