Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 4 de Junio de 2004

• Datum uitspraak: 4 de Junio de 2004
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

4 juni 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/314HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

DE GEMEENTE HEERLEN,

zetelende te Heerlen,

VERWEERSTER in cassatie,

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. J. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - heeft bij exploot van 27 november 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Na wijziging van eis heeft de Gemeente gevorderd [eiseres] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van ƒ 119.134,78 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 1992 en een bedrag van ƒ 2.000,-- wegens buitengerechtelijke kosten.

   [Eiseres] heeft de vordering bestreden.

   De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 2000 [eiseres] veroordeeld aan de Gemeente te betalen een bedrag van ƒ 119.134,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 januari 1993 tot de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

   Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

   Bij arrest van 8 augustus 2002 heeft het hof, in het principale en incidentele appel, het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de wettelijke rente vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom van ƒ 119.134,78 vanaf 7 oktober 1995 tot de dag der voldoening. Het hof heeft voorts het vonnis waarvan beroep voor het overige onder verbetering van gronden bekrachtigd en het in incidenteel appel gevorderde afgewezen.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

   Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede voor [eiseres] door mr. M.E.M.G. Peletier en voor de Gemeente door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Uitgangspunten in cassatie

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) [Eiseres] heeft op 5 juli 1979 tezamen met haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 1] een overeenkomst van geldlening op hypothecaire basis gesloten met het Bouwfonds voor Limburgse Gemeenten, BLG, te Geleen voor een bedrag van ƒ 235.000,-- in hoofdsom tegen een rente van 8,9% op jaarbasis.

   (ii) De Gemeente heeft zich op 14 mei 1979 ten behoeve van [betrokkene 1] borg gesteld jegens BLG in de vorm van een zogeheten gemeentegarantie.

   (iii) [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben het huis dat zij met het bedrag uit de hierboven genoemde geldlening hebben gekocht/gebouwd op 14 juni 1983 wegens financile redenen verkocht voor ƒ 115.000,--. Op die datum resteerde een schuld van [eiseres] en [betrokkene 1] aan BLG van ƒ 144.134,78 inclusief rente.

   (iv) BLG heeft de Gemeente als borg aangesproken. Op 9 december 1986 heeft de Gemeente het nog openstaande bedrag van ƒ 144.134,78 aan BLG betaald.

   (v) De Gemeente heeft [eiseres] en [betrokkene 1] bij brief van 7 december 1992, verzonden op 11 december 1992 en gericht aan het adres van [betrokkene 1], gesommeerd genoemd bedrag binnen 30 dagen aan de Gemeente te voldoen. Op deze datum leefden [betrokkene 1] en [eiseres] reeds gescheiden van elkaar.

   (vi) De Gemeente heeft [eiseres] bij brief van 7 september 1995 gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag binnen dertig dagen, onder aanzegging van de wettelijke rente. [Eiseres] heeft deze brief ontvangen.

   (vii) De Gemeente heeft [eiseres] en [betrokkene 1] aangeboden hun schuld aan de Gemeente te voldoen door betaling van een bedrag van ƒ 25.000,-- per persoon tegen finale kwijting. [Betrokkene 1] heeft dit aanbod aanvaard en ƒ 25.000,-- aan de Gemeente betaald. [Eiseres] heeft dit aanbod ook aanvaard, doch is in gebreke gebleven met de betaling van het bedrag van ƒ 25.000,--. De Gemeente heeft [eiseres] laten weten dat het aanbod is vervallen.

   3.2 De Gemeente heeft haar onder 1 vermelde vordering gebaseerd op art. 1876 (oud) BW dat bepaalt dat de borg die betaald heeft, zijn verhaal heeft op de hoofdschuldenaar ongeacht de vraag of de borgtocht met of zonder diens medeweten is gesteld, en voorts op art. 1877 (oud) BW dat bepaalt dat de borg die betaald heeft van rechtswege in alle rechten treedt die de schuldeiser tegen de schuldenaar gehad heeft. In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of de vordering van de Gemeente op de eerstbedoelde grondslag van regres is verjaard en in de tweede plaats om de vraag of, indien dat niet het geval is, de hiervr in 3.1 onder (vi) vermelde brief van 7 september 1995 van de Gemeente aan [eiseres] heeft bewerkstelligd dat zij met ingang van 7 oktober 1995 wettelijke rente verschuldigd is.

   3.3.1 De rechtbank heeft het beroep van [eiseres] op verjaring verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van ƒ 119.134,78 met wettelijke rente te rekenen vanaf 11 januari 1993. Het hof heeft, voorzover thans van belang, het beroep op verjaring verworpen en, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, het zojuist vermelde bedrag toegewezen met wettelijke rente te rekenen vanaf 7 oktober 1995. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt genomen

   a. dat de Gemeente door de hiervr in 3.1 onder (iv) vermelde betaling zowel op grond van regres (art. 1876 (oud) BW) als op grond van subrogatie (art. 1877 (oud) BW) een hoofdelijke vordering heeft verkregen op [betrokkene 1] en [eiseres]; het hof heeft de stelling van [eiseres] dat de gemeentegarantie uitsluitend aan [betrokkene 1] is verstrekt, buiten beschouwing gelaten omdat die stelling volgens het hof een ontoelaatbare nieuwe grief vormde, waarbij het hof aantekende dat overigens zowel naar oud recht als naar het thans geldende recht een borgtocht ook geldig is als de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar deze niet kent (rov. 4.2.2), en

   b. dat ten aanzien van de verjaringstermijn een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vordering van de Gemeente op de grondslag van regres en die op de grondslag van subrogatie (rov. 4.2.3).

   3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot de vordering op de grondslag van regres in rov. 4.2.4 geoordeeld dat deze vordering niet is verjaard omdat zij is ingesteld binnen twintig jaar na 9 december 1986, de dag waarop de Gemeente uit hoofde van de betaling als borg een ineens opeisbare vordering op [eiseres] en/of [betrokkene 1] verkreeg. De ingevolge art. 1876 (oud) BW verkregen regresvordering verjaart krachtens art. 2004 (oud) BW door verloop van dertig jaar, en zou onder het vanaf 1 januari 1992 geldende recht krachtens art. 3:306 BW zijn verjaard door verloop van twintig jaar, welke laatste termijn overeenkomstig het bepaalde in art. 73 Overgangswet van toepassing is. De wettelijke rente achtte het hof toewijsbaar vanaf 7 oktober 1995, omdat vaststaat dat de Gemeente [eiseres] heeft gesommeerd bij brief van 7 september 1995 en daarbij aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente na verloop van dertig dagen (rov. 4.6.1).

   3.3.3 Het hof heeft voorts, in verband met de door de Gemeente gevorderde contractuele rente, de vordering op de grondslag van subrogatie onderzocht. Het heeft geoordeeld dat die vordering, ten aanzien waarvan een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, is verjaard, zodat ook geen contractuele rente verschuldigd is (rov. 4.5-4.5.3).

   3.3.4 Het zojuist vermelde oordeel wordt in cassatie - in het incidenteel beroep - slechts in zoverre bestreden dat het hof zich niet heeft uitgesproken over de stelling van de Gemeente dat het beroep van [eiseres] op verjaring van de vordering, niet alleen op de grondslag van regres maar ook op de grondslag van subrogatie, in de omstandigheden van het geval in strijd met de goede trouw is.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

   4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het hiervr in 3.3.2 vermelde oordeel van het hof dat ten aanzien van de vordering van de borg die betaald heeft op de grondslag van regres (art. 1876 (oud) BW), een verjaringstermijn van twintig jaar geldt. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat hier de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW of van art. 3:307 BW geldt. Het middelonderdeel voert hiertoe aan dat deze regresvordering met het oog op het toepasselijke verjaringsregime in beginsel - mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid die ingevolge art. 7:865 BW van overeenkomstige toepassing zijn op de rechtsbetrekkingen tussen de hoofdschuldenaar en de borg - moet worden gekwalificeerd ofwel als een vordering tot schadevergoeding, met name uit ongerechtvaardigde verrijking, zodat art. 3:310 BW van toepassing is, ofwel als een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven, zodat art. 3:307 BW van toepassing is. Volgens het onderdeel is de regresvordering in beide gevallen verjaard per 1 januari 1993 op grond van artikel 73 Overgangswet en gezien het verloop van meer dan vijf jaren na de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar was geworden (9 december 1986), terwijl de Gemeente toen bekend was met zowel haar schade als met [eiseres] als de daarvoor (mede) aansprakelijke persoon.

   4.2 De Hoge Raad ziet aanleiding het onderdeel eerst te behandelen voorzover daarin wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat sprake is van een vordering tot...