Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 24 de Febrero de 2006

• Datum uitspraak: 24 de Febrero de 2006
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

24 februari 2006

Eerste Kamer

Nr. R04/085HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de Aruba vrijgestelde vennootschap COMMONWEALTH RE-INSURANCE COMPANY A.V.V.,

   gevestigd op Aruba,

2. de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden CORSTORPHINE LTD.,

   gevestigd op de British Virgin Islands,

   EISERESSEN tot cassatie, voorwaardelijk

   incidenteel verweersters,

   advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,

   t e g e n

1. INTERCON FINANCIAL BANK N.V.,

   gevestigd op Aruba,

2. de rechtspersoon naar het recht van Venezuela FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA,

   gevestigd in Venezuela,

3. de rechtspersoon naar Colombiaans recht BANCO TEQUENDAMA S.A.,

   gevestigd in Colombia,

4. de rechtspersoon naar het recht van Bermuda CREDICORP LTD.,

   gevestigd op Bermuda,

5. de rechtspersoon naar het recht van de staat New York CREDIT SUISSE FIRST BOSTON CORPORATION,

   gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,

   VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk

   incidenteel eiseressen,

   advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Met een op 8 juli 1997 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, hierna: het gerecht, ingekomen verzoekschrift hebben verzoeksters tot cassatie - verder te noemen: CRC en Costorphine - zich gewend tot dat gerecht en verzocht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair de aandelenoverdracht aan verweerster in cassatie sub 4 - verder te noemen: veilingkoper Credicorp - nietig te verklaren althans te vernietigen, dan wel verweersters in cassatie - verder te noemen: Intercon c.s. - op straffe van een dwangsom te bevelen die transactie ongedaan te maken, subsidiair Intercon c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan CRC te betalen een schadevergoeding van US$ 2.000.000,-- en aan Costorphine US$ 48.010.000,--, dan wel een rechts vast te stellen som, althans een bedrag, nader op te maken bij schadestaatprocedure, alles vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Intercon c.s. in de proceskosten.

   Intercon c.s. hebben de vorderingen bestreden.

   Het gerecht heeft bij vonnis van 24 maart 1999 de vorderingen afgewezen en CRC en Costorphine in de proceskosten veroordeeld.

   Tegen dit vonnis hebben CRC en Costorphine hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof. Intercon c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

   Bij tussenvonnis van 20 februari 2001 heeft het hof CRC en Costorphine toegelaten producties in het geding te brengen en bij tussenvonnis van 20 augustus 2002 in het principaal appel partijen toegelaten aktes met producties te nemen.

   CRC heeft op 19 november 2002 een incidentele conclusie houdende verzoek op grond van art. 128 (oud) RvAr. terzake gerechtelijk onderzoek naar de echtheid van een geschrift met producties genomen. Intercon c.s. heeft op 18 februari 2003 een incidentele conclusie van antwoord met producties genomen.

   Het hof heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2003 in het incident CRC toegelaten een akte te nemen en bij tussenvonnis van 20 mei 2003 Intercon c.s. toegelaten een contra-akte te nemen.

   Bij eindvonnis van 20 april 2004 heeft het hof in het incident de vordering van CRC afgewezen en CRC in de kosten van het incident veroordeeld. In de hoofdzaak heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en CRC en Costorphine in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

   Het eindvonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het eindvonnis van het hof hebben CRC en Costorphine beroep in cassatie ingesteld. Intercon c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

   Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Intercon c.s. mede door mr. A.L. Kruijmer, advocaat bij de Hoge Raad.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) In 1994 deed zich een grote bankcrisis voor in Venezuela, hetgeen aanleiding was voor verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen Fogade - om in juni 1994 te interveniÎren in de Banco Construccion, een bank die werd beheerst door de familie [A]. Deze bank is vervolgens in liquidatie gegaan.

   (ii) VÛÛr de interventie heeft de toenmalige president-directeur van Banco Construccion, [betrokkene 1], in verband met van Fogade ontvangen financiÎle steun, aan Fogade verpand of fiduciair tot zekerheid overgedragen 56% (of, overeenkomstig de stellingen van Corstorphine: 51%) van de aandelen in Banco Tequendama, een Colombiaanse bank.

   (iii) De familie [A] beheerste ook Intercon, een Arubaanse offshore vennootschap, alsmede de Arubaanse holdingmaatschappij die alle aandelen in Intercon hield. Via deze holding bestonden er ook formele banden tussen Banco Construccion en Intercon. Alle aandelen in de Arubaanse holding zijn op 6 mei 1994 in handen gekomen van Fogade, met onder meer een bestuurswisseling in Intercon tot gevolg.

   (iv) Intercon bezat begin 1994 de resterende 44% (of, overeenkomstig de stellingen van Corstorphine: 49%) van de aandelen in Banco Tequendama. [Betrokkene 1], die destijds tevens president-directeur van Intercon was (en ook van de hiervoor onder (iii) genoemde Arubaanse holding), heeft op 2 februari 1994 ook deze resterende aandelen aan Fogade verpand of fiduciair tot zekerheid overgedragen.

   (v) Alle aandelen in Banco Tequendama zijn door Fogade op een openbare veiling verkocht.

   3.2 In eerste aanleg hebben CRC en Corstorphine aan hun hiervoor in 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat elke betrokkenheid bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde veiling jegens Corstorphine onrechtmatig was, aangezien zij op 11 januari 1994 van Intercon een optierecht had verworven ter verwerving van de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde 44% (respectievelijk 49%) van de aandelen in Banco Tequendama, met welk optierecht de veilingverkoper Fogade, de veilingkoper Credicorp en de andere verweerders ten tijde van de veiling bekend waren.

   3.3 Het gerecht heeft de vorderingen afgewezen en het hof heeft bij eindvonnis van 20 april 2004 het vonnis van het gerecht bekrachtigd. Van het door CRC en Corstorphine tegen het eindvonnis van het hof aangevoerde middel worden de onderdelen 1-3 uitsluitend door Corstorphine voorgesteld en onderdeel 4 uitsluitend door CRC.

   3.4.1 Het hof heeft in rov. 3.11-3.12 kort samengevat overwogen dat naar Intercon onweersproken heeft gesteld, Corstorphine wordt beheerst door de familie [A] en dat, naar Corstorphine heeft verklaard, met de verkoop van de aandelen Banco Tequendama de schulden van de familie [A] aan Fogade volledig zijn voldaan. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.13 overwogen dat [betrokkene 1] op 11 januari 1994 aan zichzelf en familieleden, via Corstorphine, een optierecht heeft verleend tot verwerving van aandelen Banco Tequendama en op 2 februari 1994, tot redding van de financiÎle (bancaire) belangen van zijn familie, dezelfde aandelen heeft verpand of fiduciair tot zekerheid aan Fogade heeft overgedragen, zonder vermelding van de optieverlening. "Onder deze omstandigheden", aldus het hof, "is het onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat de familie [A], via Corstorphine, tegenover Fogade en de andere geÔntimeerden beroep doet op de optieverlening".

   3.4.2 Tegen rov. 3.13 keert zich onderdeel 1 van het middel met een aantal rechts- en motiveringsklachten. De onderdelen 1 (1)-(4) klagen over de hiervoor in 3.4.1 aan het slot geciteerde slotzin van rov. 3.13. Onderdeel 1 (1) acht onduidelijk op welke wettelijke bepaling of regel van ongeschreven recht het hof het oog heeft; hoe, als het hof art. 6:2 lid 2 BWAr heeft toegepast, dit zich verhoudt tot de toepasselijkheid van Colombiaans recht op de optieverlening; en wie te dezen schuldeiser en wie schuldenaar is. Onderdeel 1 (2) verwijt het hof de genoemde bepaling zonder de vereiste terughoudendheid te hebben toegepast. De onderdelen 1 (3) en (4) klagen dat het hof door die toepassing buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden omdat in de gedingstukken geen beroep op art. 6:2 lid 2 BWAr is gedaan en daarin de nodige feitelijke basis ontbreekt voor ambtshalve toepassing ervan, zodat ook sprake is van een verrassingsbeslissing. Onderdeel 1 (5) richt een aantal motiveringsklachten tegen de feitelijke oordelen waarop de beslissing aan het slot van rov. 3.13 berust.

   3.4.3 De onderdelen falen. In de aangevallen overweging geeft het hof klaarblijkelijk toepassing aan het sedert 1 januari 2002 in Aruba geldende art. 6:2 lid 2 BWAr en brengt het tot uitdrukking dat het onder de door het hof genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Corstorphine zich, ter onderbouwing van haar vordering uit onrechtmatige daad, jegens Intercon c.s. beroept op haar rechten uit de optieverlening. Het hof heeft, zoals blijkt uit wat het in rov. 3.20 overweegt, een daartoe strekkend verweer van Intercon c.s. in de stukken aangetroffen. Anders dan de onderdelen aanvoeren, is dat niet onbegrijpelijk in het licht van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12 en 2.13 geciteerde passages uit de conclusies van antwoord en dupliek van Intercon c.s., die erop neerkomen dat de optieverlening niet serieus kan worden genomen en dat Corstorphine te kwader trouw handelt door zich voor haar onderhavige vordering op die optieverlening te beroepen. Daarom, en gelet op de reactie hierop van CRC en Corstorphine bij conclusie van repliek in eerste aanleg, zoals geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en is evenmin sprake van een ontoelaatbare...