Hoger beroep van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 18 de Abril de 2006

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 18 de Abril de 2006
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

typ. NJ

rolnr. C0401483/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 18 april 2006,

gewezen in de zaak van:

de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante in principaal appel,

geÔntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Benner,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEœNTIMEERDE SUB 1],

   gevestigd te [plaats],

2. [GEœNTIMEERDE SUB 2],

   wonende te [plaats],

   geÔntimeerden in principaal appel,

   appellanten in incidenteel appel,

   procureur: mr. J.E. Lenglet,

   op het bij exploot van 13 oktober 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 augustus 2004 tussen principaal appellante - hierna te noemen: 'Van Lanschot' - als gedaagde en principaal geÔntimeerden - hierna te noemen: '[geÔntimeerde]', zowel voor geÔntimeerden sub 1 en 2 tezamen als voor geÔntimeerde sub 2 afzonderlijk en 'de Holding' voor geÔntimeerde sub 1 - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg

   Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, partijen genoegzaam bekend.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1. Bij memorie van grieven heeft Van Lanschot onder overlegging van de producties 1, 2 A-T en 3 A-T vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geÔntimeerde].

   2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geÔntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geÔntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin ÈÈn grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep behoudens de beslissing het beroep van Van Lanschot op eigen schuld van [geÔntimeerde] gedeeltelijk te honoreren en, kort gezegd, gevorderd, dat het hof, opnieuw rechtdoende, Van Lanschot zal veroordelen tot vergoeding van alle schade als door de rechtbank vastgesteld.

   2.3. Van Lanschot heeft in incidenteel appel onder overlegging van ÈÈn productie geantwoord.

   2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [geÔntimeerde] door mr. O. Hammerstein en Van Lanschot door mr. G.T.J. Hoff. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

   Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memories van grieven.

4. De beoordeling

   in principaal en incidenteel appel

   4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal daarom eerst de feiten vaststellen.

   4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

   1. [geÔntimeerde] is eind 1996 cliÎnt geworden van Van Lanschot, toen hij zijn beleggingsadviseur, [naam] (hierna: [beleggingsadviseur]), gevolgd is bij diens overstap van ING naar Van Lanschot. Zowel [geÔntimeerde] als diens onderneming, de Holding, hielden rekeningcourant- en effectenrekeningen aan bij Van Lanschot.

   2. [geÔntimeerde] is bij Van Lanschot op advies van [beleggingsadviseur] gaan beleggen in futures. Een future is een termijncontract. Een termijncontract is een verhandelbare overeenkomst tussen twee partijen om een bepaalde onderliggende waarde te kopen of te verkopen op een vooraf afgesproken tijdstip tegen betaling van een eveneens vooraf overeengekomen prijs. Bij futures gaan zowel koper als verkoper direct een verplichting aan om de prijs te betalen respectievelijk de onderliggende waarde te leveren.

   3. Bij brief van 24 juni 1997 (prod. 2 CvA) schrijft Van Lanschot aan [geÔntimeerde]:

      [beleggingsadviseur] heeft u zowel telefonisch als in een persoonlijk onderhoud op 21 juni j.l. gewezen op het hoge risico van uw speculatieve future- en optietransacties.

      Wij achten uw huidige vermogenspositie ontoereikend om de eventueel financieel negatieve gevolgen van dergelijke transacties te dragen en voelen ons verplicht u hierop naast de eerder gegeven adviezen nogmaals schriftelijk te attenderen.

      Desondanks lijdt [geÔntimeerde] in 1997 ter zake de futuretransacties een verlies van circa f 600.000,--. Naar aanleiding daarvan vindt er op 21 augustus 1997 een overleg plaats tussen Van Lanschot en [geÔntimeerde] en bij brief van 25 augustus 1997 (gehecht aan het p-v van getuigenverhoor d.d. 24 november 2003) deelt Van Lanschot aan [geÔntimeerde] mede:

      "(...)Naar aanleiding van dit overleg bevestigen wij u dat wij bereid zijn u een effectenkrediet ter beschikking te stellen van f 200.000,--. (...)

      Tijdens dit onderhoud is tevens de beleggingsstrategie voor de komende periode aan de orde geweest. In grote lijnen ziet deze strategie er als volgt uit:

      Er zal opnieuw een effectenportefeuille worden opgebouwd die voornamelijk uit Nederlandse kwaliteitsaandelen zal bestaan. Daarbij zal tevens het schrijven van Call- en Put-opties worden geÔntegreerd.

      Ook het future-instrument zal in de beleggingsactiviteiten worden betrokken, waarbij werd afgesproken dat het maximaal aantal contracten per dag voorlopig 5 zal zijn. Posities zullen per dag worden geopend en gesloten en zullen niet worden meegenomen naar de volgende handelsdag. (...)"

   4. Volgens [geÔntimeerde] verloopt van 1998 tot medio 2000 alles rustig; er was winst en dan weer eens verlies (zie getuigenverklaring [geÔntimeerde] d.d. 24-11-2003). Vanaf januari 2001 lijdt [geÔntimeerde] terzake de future transacties wederom verlies.

      Op 1 februari 2001 sluit [geÔntimeerde] namens de Holding een "CliÎntenovereenkomst termijncontracten" (prod. 1 CvA).

      In de door [geÔntimeerde] ondertekende overeenkomst staat onder meer:

      1. CliÎnt heeft een exemplaar van het Officieel Bericht Futures ontvangen en van de inhoud daarvan kennis genomen. CliÎnt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan termijntransacties; hij is verplicht terzake van termijntransacties steeds prompt aan tussenpersoon (hof: Van Lanschot) de door deze en/of AEX voorgeschreven dekking te verschaffen.

      2. a. De rechten en verplichtingen van cliÎnt hangen samen met en worden mede bepaald door het Algemeen Reglement AEX, Nader Reglement Toegelaten Instellingen AEX, het Reglement Toegelaten Instellingen FTA (hof: FinanciÎle Termijnmarkt Amsterdam), de FTA-Handelsreglementen, en de General Conditions Futures van de AEX-Optieclearing B.V., hierna te noemen AEX-Optieclearing, welke ter inzage liggen bij tussenpersoon. Op de verhouding tussen partijen zijn toepasselijk de voorschriften van de AEX met betrekking tot de door cliÎnten in acht te nemen positielimieten en dekkingseisen en andere voorschriften die zich daartoe lenen. Voor alle in dit artikel genoemde regels en voorschriften geldt dat partijen steeds zijn gebonden aan de wijzigingen en aanvullingen die daarop van tijd tot tijd worden aangebracht.

      b. Eveneens zijn op de verhouding tussen partijen van toepassing de Algemene Voorwaarden van tussenpersoon waarvan cliÎnt verklaart een exemplaar te hebben ontvangen.

   5. [geÔntimeerde] is van 23 februari 2001 tot en met 4 maart 2001 wegens vakantie afwezig en heeft tijdens zijn vakantie geen contact met [beleggingsadviseur]. Op 14 maart 2001 sluit Van Lanschot de future-posities van [geÔntimeerde].

   6. [beleggingsadviseur] is op 20 maart 2001 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 20 maart 2001 (eveneens gehecht aan voornoemd p-v van getuigenverhoor) staat:

      "(...) Naar aanleiding van de casus van o.a. de heer [geÔntimeerde] hebben wij u medegedeeld onmiddellijk een nader onderzoek in te stellen met betrekking tot uw optreden als effectenadviseur en hebben wij u in afwachting van de resultaten daarvan voorlopig geschorst.

      Inmiddels werd onder meer een gesprek gevoerd met de heer [geÔntimeerde], ter verkrijging van de benodigde inlichtingen. Voorts werd een aantal tapes door ons afgeluisterd.

      Op basis van dit onderzoek is het volgende komen vast te staan:

      * dat u in het verleden zonder voorafgaande opdracht van [geÔntimeerde] of diens vennootschap futuretransacties hebt uitgevoerd;

      * dat u zeer onlangs nog op naam van [geÔntimeerde] en diens vennootschap zeer grote posities in futures hebt ingenomen, ofschoon u bekend was dat [geÔntimeerde] te kennen had gegeven dat hij een dergelijke insteek absoluut niet wenste. Deze futureposities hebben geleid tot grote schade, waarvoor [geÔntimeerde] en diens vennootschap onze bank aansprakelijk houden. Door aldus positie te nemen hebt u uitdrukkelijk gehandeld in strijd met onze instructie inzake vrije hand rekeningen en hebt u moedwillig onze bank grote schade berokkend. Dat u nog onlangs in strijd met die instructie hebt gehandeld achten wij des te meer verwijtbaar nu u door [hoofd VAT] bij diens brief van 6 februari jl. nog eens nadrukkelijk schriftelijk bent gewezen op het verbod inzake vrije hand beheer en op de consequenties die onze bank daaraan verbindt;

      * dat u-ten einde de schijn op te wekken dat door u voldaan werd aan de Instructie in het kader van de effectenadvisering- in het dossier van [geÔntimeerde] een kopie van een brief heeft opgenomen waarin gewezen wordt op de risico's van beleggingen in futures, ofschoon de betreffende brief in het geheel niet door u is verzonden. U verklaarde mondeling dat u dit gedaan had 'voor de Interne Accountants Dienst'. Wij kunnen dit niet anders aanmerken dan als een vorm van valsheid in geschrifte.

      Bovenstaande geconstateerde feiten zijn van dermate zwaarwegend aard dat wij u hierbij mededelen dat wij gedwongen zijn u met ingang van heden ontslag op staande voet te verlenen. (...)"

   7. In de in deze brief bedoelde "INSTRUCTIE INZAKE ZGN. VRIJE-HAND-REKENINGEN" van de Raad van Bestuur van Van Lanschot van 4 augustus 1987 (gehecht aan het p-v van voorlopig getuigenverhoor d.d. 2 oktober 2003) staat onder meer:

      (...) wordt onderstaand nogmaals benadrukt dat het uitvoeren van vrije-hand-orders c.q. het voeren van beheer van zgn. vrije-hand-rekeningen verboden is. (...)

      Het is ten strengste verboden om op mondeling of schriftelijk verzoek van cliÎnt vrij-hand-orders uit te voeren. Het is evenzeer...