Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 23 de Junio de 2006

• Datum uitspraak: 23 de Junio de 2006
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

23 juni 2006

Eerste Kamer

Nr. R05/092HR (OK 120)

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

CALLACTIVE B.V.,

gevestigd te Muiderberg,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

e n t e g e n

1. [Belanghebbende 1],

   wonende te [woonplaats],

2. [Belanghebbende 2],

   gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [Belanghebbende 3],

   wonende te [woonplaats],

4. [Belanghebbende 4],

   gevestigd te [vestigingsplaats],

   BELANGHEBBENDEN in cassatie,

   advocaat: mr. D. Rijpma.

1. Het geding in feitelijke instantie

   Verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [verzoekster] - heeft op 17 december 2004 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht een enquÍteur te benoemen, te onderzoeken alsdan en in hoeverre het gevoerde beleid van het bestuur van verweerster in cassatie - verder te noemen: CallActive - valt aan te merken als wanbeleid in de zin der wet, met bepaling dat de kosten van de procedure en van de te benoemen enquÍteur worden gedragen door CallActive.

   CallActive heeft het verzoek bestreden en verzocht [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen, kosten rechtens.

   De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 20 april 2005 het verzoek van [verzoekster] afgewezen, haar in de kosten van het geding veroordeeld en de beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

   De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

   CallActive heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

   De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

   De Hoge Raad:

   verwerpt het beroep;

   veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CallActive begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

   Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 juni 2006.

   Rekestnr. R05/092HR

   Mr. L. Timmerman

   Parket 31 maart 2006

   Conclusie inzake:

   [Verzoekster] ,

   gevestigd te [vestigingsplaats]

   tegen

1. CALLACTIVE B.V.,

   gevestigd te Muiderberg

   (hierna CallActive)

   en

   [Belanghebbende 1],

   wonende te [woonplaats]

   [Belanghebbende 2],

   gevestigd te [vestigingsplaats]

   [Belanghebbende 3],

   wonende te [woonplaats]

   [Belanghebbende 4],

   gevestigd te [vestigingsplaats]

1. Feiten(1)

   1.1 CallActive is op 15 juli 2002 opgericht en heeft als doel het ontwikkelen, produceren en exploiteren van call entertainment televisie, internet, telefonie en short message services ten behoeve van de internationale televisie-industrie. Haar ondernemingsactiviteiten zijn per 1 januari 2002 aangevangen.

   1.2 [Betrokkene 1] houdt (indirect, via [verzoekster]) eenderde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van CallActive. [Belanghebbende 1] (via [belanghebbende 2]) en [belanghebbende 3] (via [belanghebbende 4]) houden ieder eveneens eenderde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van CallActive. [Belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] zijn bestuurders van CallActive.

   1.3 CallActive is opgericht in het kader van een samenwerkingsverband tussen [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] op het gebied van de call entertainment televisie (hierna ook call tv te noemen). Daarbij was het de bedoeling dat de drie ''partners'' ieder hun eigen vaardigheden zouden inbrengen: [betrokkene 1] zou, door middel van de door hem - indirect - voor 50% gehouden vennootschap [A] Film- en Videoverhuur B.V. (hierna Film- en Videoverhuur te noemen), optreden als leverancier van facilitaire diensten (camera's, verlichting et cetera), [belanghebbende 1] zou als organisator fungeren en [belanghebbende 3] zou het creatieve werk voor zijn rekening nemen.

   1.4 Blijkens hetgeen is vermeld onder het hoofd ''De vaststaande feiten (...)'' in het (tussen)vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 22 september 2004 - zie 1.23 hierna - zijn [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] met betrekking tot de ''beloningsstructuur partners'' het volgende overeengekomen:

   ''Uitgangspunt is dat de partners via hun diverse B.V's participeren in CallActive. De te declareren management fee zal altijd inclusief alle te maken onkosten maar excl. BTW zijn. Wel te declareren onkosten zullen door de partners gezamenlijk worden vastgesteld. De management fee zal € 8.000,= per maand bedragen. Nadat de bedrijfswinst exclusief management fees de € 140.000,= heeft overstegen zal de managementfee op € 10.500,= gesteld worden (...) De partners zullen naar ratio van de gewerkte dagen declareren. Gezien de werkzaamheden van de partners is deze nu vastgelegd op: [[belanghebbende 3]] 5 dagen, [[betrokkene 1]] 1 dag en [[belanghebbende 1]] 5 dagen in de week.''

   1.5 Nadien zijn [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] mondeling overeengekomen dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] full time arbeid zouden inbrengen en [betrokkene 1] twee dagen arbeid per week tot 1 september 2002. Voorts zou [betrokkene 1] diensten leveren en personeel ter beschikking stellen.

   1.6 De aandeelhouders hebben voorts afgesproken dat hun inbreng gedurende de eerste acht maanden een achtergesteld karakter zou hebben en wel in die zin dat management fees voor arbeid en vergoedingen voor ter beschikking gestelde middelen wel zouden worden gefactureerd, maar vooralsnog niet betaalbaar zouden zijn.

   1.7 In juni 2002 is een pilot project van CallActive in Hongarije van start gegaan, ten behoeve waarvan CallActive een Hongaarse dochtervennootschap, CallActive KFT (hierna KFT te noemen) heeft opgericht. KFT heeft ter uitvoering van de pilot een overeenkomst gesloten met Hungarian Telecommunications Company Ltd Matav (hierna Matav te noemen) en met Viasat Broadcasting UK Ltd (hierna Viasat te noemen), ingevolge welke KFT de in Hongarije uit te zenden call tv programma's zou produceren en Matav, met behulp van eigen ''telecom''-ondersteuning en de zender van Viasat in Hongarije, de uitzending van de programma's zou verzorgen. Matav zou de telefoonopbrengsten uit de programma's zes maanden na de uitzending aan KFT afdragen.

   1.8 Teneinde de vorenbedoelde periode van zes maanden na programma-uitzending financieel te overbruggen, is CallActive tot een bedrag van € 219.000,= een kredietfaciliteit bij ABN AMRO Bank N.V. aangegaan, waarbij [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] zich ieder voor een deel van het krediet als borg hebben verbonden. Het was de bedoeling dat eveneens een kredietfaciliteit zou worden verkregen bij de Hongaarse K&H Bank, een dochtervennootschap van ABN AMRO Bank N.V., hetgeen ABN AMRO Bank N.V. ook als voorwaarde voor het verstrekken van haar (deel van het) krediet had gesteld. Dit 'Hongaarse' (deel van het) krediet is uiteindelijk niet door K&H Bank verleend.

   1.9 De call tv programma's van CallActive, althans KFT, zijn gedurende twee maanden in de zomer van 2002 in Hongarije uitgezonden.

   1.10 Bij brief van 21 augustus 2002 heeft Viasat de in 2.7 genoemde overeenkomst per 23 augustus 2002 opgezegd. Deze brief luidt onder meer als volgt:

   ''We write further to the Memorandum of Understanding ('MOU') that we signed on 1 May 2002 concerning gameformats.

   We hereby give you notice that this MOU shall be terminated on Friday, 23 August 2002.

   There are various reasons but the most serious is your failure to meet your obligations concerning regulatory matters. Despite your assurances as to control over the content, there have been numerous complaints to both ourselves and ORTI in relation to misrepresenting the opportunities to take part in the games during the programmes.

   We have also noted that your constant references to the prize of a car contravenes the regulations on product placement, this jeopardises our licence and as such is totally unacceptable. We consider this a material breach.

   Furthermore, you have not delivered the agreed audience levels and have failed to make any payments to us during this trial period.

   (...)

   Despite our termination of the MOU we are nevertheless prepared to enter negotiations to conclude an agreement for future formats with you provided that we are satisfied you are able to correct the problems we have encountered.''

   1.11 Film- en Videoverhuur -de vennootschap die als leverancier van facilitaire diensten zou optreden- heeft in de periode 29 augustus 2002 tot 25 oktober 2002 acht facturen ter zake van leveringen van materialen en diensten aan CallActive gezonden tot een totaalbedrag van € 128.453,89. CallActive heeft schriftelijk tegen die facturen en daaropvolgende betalingsherinneringen geprotesteerd. Betaling van de facturen is uitgebleven. Film- en Videoverhuur heeft terzake een procedure bij de Rechtbank te Amsterdam aanhangig gemaakt.

   1.12 Met dagtekening 21 november 2002 heeft [verzoekster] een factuur gezonden aan CallActive ter zake van ''geleverde diensten en financiÎle inbreng'' ten bedrage van € 82.494,82. CallActive heeft deze factuur niet voldaan. [Verzoekster] heeft in rechte betaling van deze factuur gevorderd.

   1.13 CallActive heeft aan zowel [belanghebbende 2] als [belanghebbende 4] over de periode 1 september 2002 tot en met 30 april 2003 een bedrag van € 64.000,= aan management fees betaald.

   1.14 Op 30 en 31...