Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 15 de Diciembre de 2006

• Datum uitspraak: 15 de Diciembre de 2006
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

15 december 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/252HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,

gevestigd te Groningen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

   beiden wonende te [woonplaats],

   VERWEERDERS in cassatie,

   advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - hebben bij exploot van 30 maart 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: NNEK - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NNEK te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1.632.751,77, waarvan een bedrag van ƒ 3.800,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts om NNEK te veroordelen in de kosten verbonden aan het ten laste van [verweerder] gelegde conservatoir derdenbeslag, met veroordeling van NNEK in de kosten van de procedure.

   NNEK heeft de vordering bestreden.

   De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2002 de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken. Bij tussenvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank NNEK toegelaten tot bewijslevering.

   Tegen beide tussenvonnissen heeft NNEK hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

   Bij arrest van 2 juni 2005 heeft het hof beide tussenvonnissen bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank te Amsterdam.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft NNEK beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) Na daartoe op 5 juni en 13 juli 2000 gesprekken te hebben gevoerd, zijn NNEK en [verweerder], voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen (hierna ook: de beheersovereenkomst):

   "Vermogensbeheerovereenkomst

   Ondergetekende:

1. [Verweerder 1] e/o [verweerster 2]

   [...]

   hierna te noemen "Cliënt"

2. Noordnederlands Effektenkantoor B.V.

   [...]

   hierna te noemen "NNEK"

   Overwegende:

   dat Cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen teneinde zo spoedig mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen;

   dat Cliënt aan NNEK opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening en risico van Cliënt beleggingstransacties te verrichten

   Komen overeen als volgt:

1. Strekking van de overeenkomst

   1.1 Cliënt geeft hiermede opdracht en volmacht aan NNEK, die deze aanvaardt, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico te verrichten alle beheers- en beschikkingshandelingen waaronder mede begrepen belegging en alle daaruit voortvloeiende handelingen en administratie van de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst gespecificeerde bestanddelen en de toegestane categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van de Cliënt geldt.

   1.2 Onverminderd het bepaalde bij de art. 1.1 en 2 ter nadere uitwerking daarvan, bepalen partijen dat het beleggingsbeleid van NNEK dient te zijn gericht op het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat. Uit dien hoofde kan NNEK in de beleggingen en de in Bijlage 1 omschreven vermogensbestanddelen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van de Cliënt.

   [...]

   1.3 NNEK is - met inachtneming van hetgeen bepaald is in art. 2 van deze overeenkomst - bij de uitvoering hiervan geheel vrij in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat de hier bedoelde belegging, beheer en administratie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vermogensbestanddelen, en geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden - behoudens na concrete instructie door Cliënt - dan de welke zijn omschreven in Bijlage 1.

2. Doelstellingen

   2.1 NNEK zal bij ondertekening van deze overeenkomst in overleg met Cliënt een schriftelijke opgave opstellen waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het beheer van het vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

   2.2 [...]

   2.3 NNEK zal de uitgangspunten en doelstellingen alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in de vorige leden van dit art. in acht nemen bij het beheer van het vermogen.

   [...]

5. Risico's belegging in optie en/of termijncontracten

   Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn

1. van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en

2. van de consequenties die aan het beheer van het vermogen in meerdere valuta zijn verbonden en deze te aanvaarden.

6. AEX

   De rechten en verplichtingen van Cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door alle bepalingen van het Algemeen Reglement AEX en andere door AEX vastgestelde regels, richtlijnen en aanwijzingen, waaronder tevens de toepasselijke clearingvoorwaarden.

   [...]

7. Aansprakelijkheid

   NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen."

   (ii) In bijlage 2 bij de beheersovereenkomst wordt, voor zover hier van belang het volgende vermeld:

   "Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.

   Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49-55%) van het totaal vermogen. Indien de debetstand lager wordt dan 55% dan is dit een koopsignaal voor het bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 55% dan is dit in principe een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hogere debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.

   Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index.

   [...]

   De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van de portefeuille:

1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)

2. Fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille (>7%): 36%, (32%-42%)

3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (7%): 36%, (32%-42%)

3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (

   Als uitgangspunt wordt het vreemd vermogen geleend in Euro's. Voor aandelen gekocht in valuta's anders dan de Euro, is het mogelijk om tevens vreemd vermogen te lenen in dezelfde valuta voor een gedeelte van de waarde van de betreffende effecten.'

   2.2. In artikel 23 van een - in aanvulling op de in 2.1 genoemde overeenkomst - op 12 juli 2000 tussen partijen en Kas-Associatie NV gesloten tripartiete overeenkomst voor effecten en derivaten (niet-effectenkredietinstellingen) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

   'De Cliënt verklaart op de hoogte te zijn van de risico's die het beleggen in optiecontracten termijncontracten en premieaffaires met zich meebrengt en staat er voor in mogelijke verliezen voortvloeiende uit deze beleggingen te kunnen dragen.'

   2.3. In het kader van de in 1.1 genoemde overeenkomst zijn partijen op 13 juli 2000 een optie/cliëntenovereenkomst AEX (AEX-optiebeurs/FTA) overeengekomen. In artikel 2 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen:

   'Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het verrichten van optietransacties en termijntransacties.'

   2.4. Voorts zijn NNEK en [verweerder] c.s. in het kader van de in 1.1. genoemde overeenkomst op 13 juli 2000 een zogenaamde APPENDIX bij de optieovereenkomst AEX-Optiebeurs (inzake Special Products) overeengekomen. In artikel 2 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen:

   'Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het kopen van deze Special Products'.

   2.5. Bij de mededeling behorende bij de optieovereenkomst AEX-optiebeurs is onder 'kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico's' onder het kopje 'Overig' de volgende passage opgenomen:

   'Bij het kiezen van beleggingen dient de cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico's verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico's.'

   2.6. [Verweerder 1] heeft op 27 juli 2000 een bedrag van f. 2.100.000,- aan NNEK ter belegging daarvan in beheer gegeven.

   2.7. Omtrent het door NNEK gevoerde beleggingsbeheer is maandelijks gerapporteerd. De eerste rapportage betreft de periode van 3 augustus tot 31 augustus 2000. In die periode werd een resultaat geboekt van 8,5%, zijnde een bedrag van f. 177.344,-. In de maanden daarna zijn negatieve resultaten geboekt. Op 8 januari 2001 hebben partijen hierover een gesprek gevoerd.

   2.8. Omstreeks 28 februari 2001 is de portefeuille van [verweerder] c.s. geliquideerd en is de onder 1.1. genoemde overeenkomst...