Eerste aanleg - meervoudig van Rechtbank Utrecht, 31 de Enero de 2007

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 31 de Enero de 2007
• Uitgevende instantie: Rechtbank Utrecht

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 170779 / HA ZA 03-2420

Vonnis van 31 januari 2007

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEENENDAAL,

zetelend te Veenendaal,

eiseres,

procureur mr. P.J. Soede,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. L.J. Bhmer.

Partijen zullen hierna de Gemeente en ING genoemd worden.

1. De procedure

   1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

   - de dagvaarding van 24 november 2003;

   - het herstelexploit van 27 november 2003;

   - de conclusie van antwoord van 4 februari 2004;

   - de conclusie van repliek van 16 november 2005;

   - de conclusie van dupliek van 8 februari 2006;

   - de akte uitlating producties van 8 maart 2006;

   - de pleidooien van 22 augustus 2006 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

   1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

   2.1. De Stichting Freule Lauta van Aysma (verder: "de Stichting") is op 7 december 1994 opgericht in het kader van de splitsing van werkzaamheden van de eerder opgerichte stichting Hervormd Bejaardencentrum Veenendaal. De verplichtingen van laatstgenoemde stichting uit hoofde van een uit 1981 daterende overeenkomst van geldlening met de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (verder: "NWB") zijn bij de oprichting van de Stichting in 1994 aan de Stichting overgedragen. Deze geldlening diende op 1 oktober 2002 integraal door de Stichting te worden afgelost door middel van een betaling van een bedrag van EUR 10.120.078,54. De Gemeente stond borg voor de nakoming door de Stichting van haar aflossingsverplichting uit hoofde van deze lening.

   2.2. In december 2000 waren de bestuursfuncties binnen de Stichting door de navolgende personen als volgt ingevuld:

   - [naam], bestuurslid;

   - [naam], voorzitter;

   - [naam], secretaris;

   - [naam], penningmeester;

   - [naam], bestuurslid;

   - [naam], bestuurslid;

   - [naam], bestuurslid.

   [naam secretaris], [naam penningmeester] en [naam bestuurslid] zullen hierna respectievelijk [de secretaris van de Stichting], [de penningmeester van de Stichting] en [bestuurslid 1 van de Stichting] worden genoemd.

   Bij de Kamer van Koophandel stond op 12 december 2000 bij iedere hiervoor vermelde functionaris vermeld: "Bevoegdheid: gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurders, zie statuten)."

   2.3. Verder zal in deze zaak onder meer naar de navolgende personen/ondernemingen worden verwezen:

   - [naam], directeur van Van de Bovenkamp International B.V.;

   - [naam], directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van Van de Bovenkamp International B.V.;

   - [naam], medewerker van ING en contactpersoon bij deze bank voor de Stichting.

   2.4. In december 1999 heeft de Stichting twee zogenaamde dollar depositorekeningen bij de ING geopend (verder ook te noemen: "de rekeningen"). Op de rekeningen is door de Stichting een totaalbedrag van USD 9.426.267,00 gestort.

   2.5. Op 2 november 2000 is door [de secretaris van de Stichting] en [de penningmeester van de Stichting], respectievelijk de penningmeester en de secretaris van de Stichting, aan [de directeur van Van de Bovenkamp International B.V.] een volmacht verstrekt om over de gelden op de rekeningen te beschikken.

   2.6. Op 2 december 2000 is tussen Planetary Investment LLP (verder: "Planetary") en Van de Bovenkamp International B.V. een Partnership agreement gesloten. In deze Partnership agreement, waarin Planetary als PARTY A en Van de Bovenkamp International B.V. als PARTY B wordt aangeduid, is onder meer het volgende te lezen:

   WHEREAS, PARTY A represents to PARTY B that it has the rights to enter into a Partnership Agreements in regards to the development of the Turbo Wing Project for Canada.

   WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (...)

   PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING: (...)

   12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name Freule Lauta van Aysma, Account # 02.00.60.572 and Account # 02.02.46.927. Signatory [de directeur van Van de Bovenkamp International B.V.].

   13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations. (...)

   PARTY B Van de Bovenkamp International B.V., Authorized Signatory of Freule Lauta van Aysma

   ____________________ ___________________________

   [de directeur van Van de Bovenkamp International B.V.] [de directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van Van de Bovenkamp International B.V.]

   Managing Director Assistant Director

   2.7. Op 11 december 2000 bericht [de directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van Van de Bovenkamp International B.V.] op briefpapier van Polyship Holding Limited BVI, een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, aan ING ter attentie van [medewerker ING], voor zover van belang, als volgt:

   In verband met het financierings-arrangement dat op basis van de twee deposito's van de Stichting door en voor Van de Bovenkamp International B.V. wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.

   De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito's. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito's in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen. (...)

   Met vriendelijke groet,

   polyship

   [de directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van Van de Bovenkamp International B.V.]

   2.8. Op 11 december 2000 heeft [de directeur van Van de Bovenkamp International B.V.] op briefpapier van de Stichting het volgende aan ING ([medewerker ING]) geschreven:

   Hereby we like to request and instruct you as follows.

   Our above referenced accounts have to be blocked, as of today, for the period of one year and fifteen days, for above referenced transaction.

   The deposits in these accounts are during this period and for this transaction, assigned to:

   Planetary Investment LLP (...)

   2.9. Op 11 december 2000 heeft [de penningmeester van de Stichting] op briefpapier van de Stichting een zelfde instructie als hiervoor omschreven aan ING gegeven (blokkeren rekeningen voor n jaar en 15 dagen). Voorts schrijft [de penningmeester van de Stichting] het volgende:

   De stichting wil de huidige situatie ongewijzigd continueren. Dit in verband met de transactie in samenwerking met Van de Bovenkamp International B.V., welke thans wordt gestart.

   2.10. Op 13 december 2000 hebben [de penningmeester van de Stichting] en [bestuurslid 1 van de Stichting], toenmalig bestuurslid van de Stichting, per telefax aan ING verzocht een Swift-boodschap aan de HSBC Bank USA te zenden met de navolgende tekst:

   "Hereby we confirm that as of today we hold US$-deposits, in account # 02.00.60.527 in the amount of US$5,846,930.85 and in account # 02.02,46,927 in the amount of US$3,579,336.67 blocked in said accounts for the period of one year and fifteen days.

   The deposits are during this period assigned to: Planetary (...)

   2.11. ING heeft de Swift-boodschap met bovenvermelde tekst op 14 december 2000 aan de HSBC Bank USA per telefax toegestuurd, doch de dag daarna weer ingetrokken. Bij faxbericht van 15 december 2000 heeft [de directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van Van de Bovenkamp International B.V.], opnieuw op briefpapier van Polyship Holding Limited BVI, over deze gang van zaken het volgende aan ING geschreven:

   "Hedenochtend heeft ING Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time:17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting. (...)

   Als oplossing stelt ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US$ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito's wordt gevestigd (...)

   ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

   - maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting. de Stichting zal per ommegaande commentariren en fiatteren:

   - vr einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC (Euroclear o.i.d.):

   - ING vestigt een claim op de twee deposito's;

   (...) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurderen van de Stichting. (...)

   2.12. Op 19 december 2000 heeft ING de bankgarantie per telex naar de HSBC Bank USA toegezonden. In de bankgarantie is onder meer het volgende opgenomen:

   "The undersigned, ING Bank (...), hereby provides a guarantee to planetary (...), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (...), the same as security for the payment by stichting (...) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. (...)".

   The Partnership agreement heeft de in de bankgarantie genoemde transactiecode bov/pls/inn/fre-3.

   2.13. Op 20 december 2000 hebben [de penningmeester van de Stichting] en [bestuurslid 1 van de Stichting] namens de Stichting een contragarantie getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:

   Stichting (...) verklaart (verklaren) hierbij: ING Bank (...)...