Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 21 de Septiembre de 2007

• Datum uitspraak: 21 de Septiembre de 2007
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

21 september 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/115HR

MK/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n

ESSENT RETAIL ENERGIE,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Essent.

1. Het geding in feitelijke instanties

   [Eeiseres] heeft bij exploot van 10 december 2001 Essent gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, Essent te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden de door [eiseres] geleden schade, met rente en kosten.

   Essent heeft de vordering bestreden en, in voorwaardelijke reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan Essent te betalen een bedrag van € 265.750,03, met rente en kosten.

   De rechtbank heeft bij vonnis van 31 maart 2004 Essent veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] geleden schade, met rente en kosten.

   Tegen dit vonnis heeft Essent hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

   Bij arrest van 10 januari 2006 heeft het hof in het principale en incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Essent van een bedrag van € 265.750,03, met rente en kosten.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

   De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

   De Hoge Raad:

   verwerpt het beroep;

   veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Essent begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

   Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 21 september 2007.

   Zaaknr. C06/115HR

   Mr. Wuisman

   Zitting van 1 juni 2007

   Conclusie inzake:

   [Eiseres],

   eiseres tot cassatie,

   advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

   tegen

   Essent Retail Energy B.V.,

   verweerster in cassatie

   advocaat: mr. G. Snijders.

1. Feiten en procesverloop

   1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

   (i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) handelt in natuurlijk en kunstmatig planten- en bloemenmateriaal en aanverwante zaken. Zij is gevestigd te [vestigingsplaats].

   (ii) Verweerster in cassatie (hierna: Essent) is de rechtsopvolgster van PNEM Energie Verkoop B.V. (hierna: PNEM). Bij haar zijn de energieactiviteiten in de provincie Noord-Brabant ondergebracht.

   (iii) In ieder geval vanaf 1994 heeft [eiseres] de voor haar bedrijf benodigde elektriciteit betrokken van PNEM. In 1994 heeft [eiseres] driemaal een aanvraag bij PNEM gedaan voor nieuwe aansluitingen voor haar bedrijf, te weten twee aanvragen op 28 januari 1994 en ÈÈn op 21 maart 1994. In die aanvragen, die met voorbedrukte formulieren van PNEM zijn gedaan, is onder meer onderaan, boven de handtekening van [eiseres] vermeld:

   Ondertekening

   (...) De aanvrager wordt verondersteld bekend te zijn en te blijven met de voorwaarden waarop de aansluiting en levering zal plaatsvinden; deze worden op verzoek verstrekt.

   De voorwaarden waarnaar wordt verwezen, zijn de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas, drinkwater, elektrische energie, radio- en televisiesignalen respectievelijk warmte aan kleinverbruikers van PNEM (hierna: AVK 1991). In artikel 21 uit die voorwaarden is ten aanzien van de aansprakelijkheid onder meer bepaald:

   2. Het bedrijf is met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, wel aansprakelijk voor schade aan personen of goederen ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of levering dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met een aansluiting of levering - niet zijnde een onderbreking van de levering - doch niet, indien het bedrijf aannemelijk maakt dat noch het bedrijf zelf noch zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personen schuld hebben aan die schade.

   3. Van vergoeding zijn echter uitgesloten schade aan goederen die door de aanvrager of de verbruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, en schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving.

   (iv) In februari 2000 heeft [eiseres] bij PNEM een aanvraag ingediend tot verzwaring van de elektriciteitsaansluiting voor haar bedrijf. De doorlaatwaarde van 3x35 ampËre van de aansluiting diende te worden verzwaard naar 3x50 ampËre. Bij brief van 23 februari 2000 heeft PNEM de opdracht aan [eiseres] bevestigd. In deze opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de bijlage voor informatie over de kosten en de op die werkzaamheden betrekking hebbende aandachtspunten. In die bijlage is onder meer vermeld:

   "op al onze aanbiedingen en leveringen zijn onze algemene leveringsvoorwaarden van toepassing en als onderdeel hiervan ook de aansluitvoorwaarden.

   De algemene leveringsvoorwaarden waarop hier wordt gedoeld, zijn de Algemene

   Voorwaarden voor huishoudelijke klanten en klein-zakelijke klanten (hierna: AVK 1998). Artikel 20, lid 3 uit die voorwaarden luidt:

   "Van vergoeding zijn in alle gevallen uitgesloten schade aan zaken die door de aanvrager of de klant worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving."

   (v) In de ochtend van 7 maart 2000 heeft de monteur van Essent, de werkzaamheden in het bedrijf van [eiseres] uitgevoerd. Hij heeft de drie hoofdzekeringen van elk 35 ampËre vervangen door drie hoofdzekeringen van elk 50 ampËre. Tevens verving hij de drie elektriciteitskabels van de hoofdzekeringen, ook wel "fases" genaamd. Bij de tweede fase viel de klem op de grond. De monteur heeft toen fase drie alvast losgemaakt, teneinde eenzelfde klem te kunnen gebruiken. De draden zaten zeer dicht bij elkaar en de monteur heeft zonder het te merken de draden van de tweede en derde fase omgewisseld en verkeerd om aangesloten. Hierdoor is de draairichting van de elektriciteit veranderd. Daarna heeft de monteur de elektriciteit weer aangesloten. Elektrische apparatuur, verlichting en computers bleken goed te werken. Achteraf is gebleken dat die apparatuur, die gevoelig is voor de draairichting van de elektriciteit, op het moment van de controle niet in werking was. De monteur heeft verzuimd de draairichting te controleren.

   (vi) Als gevolg van gewijzigde draairichting van de elektriciteit zijn in de nacht van 7 op 8 maart 2000 de elektromotoren van de beluchtingsramen in de bedrijfsruimte van [eiseres] in de verkeerde richting aangestuurd. De ramen werden geopend, terwijl het de bedoeling was dat zij werden gesloten. De openstaande ramen zijn mede door de harde wind uit hun mechanisme geschoten, zodat de regen, die in die nacht viel, in de opslagruimte van [eiseres] stroomde. Daardoor is bedrijfsschade ontstaan die in de ochtend van 8 maart 2000 is geconstateerd.

   (vii) De schade bestaat ten dele uit directe schade (herstel van inventaris, verloren gegane zaken, herverpakkings-, opslag- en bereddingskosten, een en ander - naar tussen partijen vaststaat - ten bedrage van fl. 575.636 of € 265.750,03), ten dele uit gevolgschade (onder andere kosten van experts, derving van omzet en winst, over de omvang waarvan partijen van mening verschillen). [Eiseres] heeft Essent voor de geleden schade aansprakelijk gesteld.

   (viii) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 26 oktober 2000 is Essent op vordering van [eiseres] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad fl. 585.636.-. Dit bedrag is op 7 december 2000 door de verzekeraars van Essent aan [eiseres] betaald. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft Essent hoger beroep ingesteld.

   1.2 Toen een oplossing in der minne voor de gevolgschade uitbleef, heeft [eiseres] bij exploit van 10 december 2001 tegen Essent een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aanhangig gemaakt, waarin [eiseres] vordert een veroordeling van Essent tot betaling van de door haar geleden schade. Essent heeft de schadevordering bij conclusie van antwoord bestreden, kort gezegd op de grond dat zij wegens contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid voor de door [eiseres] gestelde bedrijfsschade niet aansprakelijk kan worden gehouden. In reconventie vordert Essent een veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van hetgeen krachtens het kort geding vonnis aan haar is uitbetaald. Aan deze vordering is de voorwaarde verbonden dat Essent niet aansprakelijk jegens [eiseres] blijkt te zijn.

   1.3 Tegen het beroep van Essent op de uitsluiting van aansprakelijkheid voor bedrijfsschade heeft [eiseres], kort samengevat, aangevoerd: (i) de algemene voorwaarden waarin het exoneratiebeding is opgenomen, zijn door haar niet aanvaard; (ii) althans van die algemene voorwaarden wordt de vernietiging ingeroepen, omdat aan haar niet door overhandiging de gelegenheid is geboden om van die voorwaarden kennis te nemen, terwijl van de onmogelijkheid van overhandiging niet is gebleken (art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW), (iii) althans wordt de vernietiging van het exoneratiebeding ingeroepen als zijnde een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233...