Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 25 de Abril de 2008

• Datum uitspraak: 25 de Abril de 2008
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Uitspraak wordt niet gepubliceerd.

Nr. 43 449

mr. P. J. Wattel

Derde Kamer B

Navorderingsaanslagen IB/PVV 1990-2000 en VB 1991-2000, met verhogingen c.q. boetes

Conclusie inzake

X

tegen

Minister van FinanciÎn

3 april 2007

1 Feiten en loop van het geding

1.1 De belanghebbende is geboren in 1964 en woonde - in elk geval tot aan de datum van de uitspraken op bezwaar - in Z. Zijn sofi-nummer is 0001.

1.2 In 1994 hebben (ex-)medewerkers van de Kredietbank Luxemburg (hierna: KBL) microfiches en documenten met informatie over rekeninghouders bij KBL ontvreemd. Deze gegevensdragers zijn op onopgehelderde wijze geheel of ten dele in handen gekomen van de Belgische justitie.

1.3 De Belgische justitie heeft de gegevens verstrekt aan de Belgische belastingdienst ten behoeve van de Belgische belastingheffing. In antwoord op een verzoek van de Belgische belastingdienst achtte de Belgische justitie het niet opportuun de gegevens door te geven aan buitenlandse belastingadministraties, daarbij aantekenende dat het aan de belastingdienst zelf is om - op eigen verantwoordelijkheid - te beoordelen of het passend is de gegevens aan buitenlandse zusterdiensten door te geven.

1.4 Op grond van EG-Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG(1) heeft de Belgische belastingdienst delen van de gegevens, waaronder afdrukken van microfiches, aan de Nederlandse Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) gezonden. De afdrukken bevatten gegevens van bij de KBL aangehouden rekeningen van in Nederland wonende of gevestigde personen. Van deze rekeningen zijn er 6.171 op naam gesteld.

1.5 De Belastingdienst/FIOD is in 2001 het zogenoemde "Rekeningenproject" begonnen, inhoudende onderzoek naar bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen bij buitenlandse banken, waaronder met name KBL.

1.6 Ten behoeve daarvan is een "Draaiboek Rekeningenproject" opgesteld. Gedurende het project zijn tien interne nieuwsbrieven van de Belastingdienst verschenen. Draaiboek en nieuwsbrieven zijn deels gepubliceerd en deels - op grond van de relatieve uitzonderingsgronden van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) - niet openbaar gemaakt. De fiscus heeft het standpunt ingenomen dat het algemene belang bij openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van niet-openbaarnaking voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten, de inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (zie onderdelen c, d en e van art. 10 WOB).

1.7 In 3.952 gevallen is de Belastingdienst een 'behandeltraject' ingegaan dat in 3.123 gevallen heeft geleid tot het opleggen van (navorderings)aanslagen. Onderdeel van dat behandeltraject was vaststelling van de identiteit van de rekeninghouder. In 38 gevallen bleek de identificatie onjuist en zijn geen aanslagen opgelegd. In 3.464 van de genoemde 3.952 gevallen is door degenen aan wie aanslagen zijn opgelegd, erkend dat hij of zij houder is (geweest) van de KBL-rekening naar aanleiding waarvan de fiscus het behandeltraject inzette.

1.8 Tot de gedingstukken behoren vier van de Belgische belastingdienst ontvangen afdrukken van microfiches, onder meer vermeldende de naam X, de nummers 0002, 0003, 0004 en 0005, de code 'NL' en een saldo per 31 januari 1994 van respectievelijk 207.269,42, 28.084,96, 17,83 en negatief 65,80.

1.9 Uit onderzoek van de fiscus bleek dat de naam X slechts ÈÈnmaal voorkomt in de door hem geraadpleegde persoonsbestanden en wel als X, geboren in 1964 en met sofi-nummer 0001.

1.10 De Inspecteur heeft de belanghebbende op de voet van art. 47 AWR gevraagd een 'verklaring buitenlandse bankrekeningen' in te vullen en te retourneren. De belanghebbende heeft die verklaring niet geretourneerd, ook niet na herhaald aandringen van de Inspecteur. Wel heeft de belanghebbende in een telefoongesprek met de Inspecteur ontkend rekeninghouder te zijn.

1.11 De Inspecteur verdenkt de belanghebbende van het verzwijgen van saldo en rente op rekeningen bij de KBL in zijn aangiften vermogensbelasting en inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen in de boven genoemde belastingjaren. De Inspecteur heeft over die jaren/peildata navorderingsaanslagen opgelegd met 100%-boeten c.q. 100%-verhogingen zonder kwijtschelding.

1.12 De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen de navorderingsaanslagen en boeten/verhogingen afgewezen. Tegen die uitspraken heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

2 Het geschil voor het Hof(2)

2.1 Het Hof heeft - begrijpelijkerwijs - in casu mutatis mutandis als sjabloon voor zijn uitspraak gebruikt zijn grotendeels identieke uitspraak met nr. 04/02466 van dezelfde datum. Het cassatieberoep daartegen is bij u aanhangig onder nr. 43.448. In die op twee klachten na identieke zaak concludeer ik eveneens heden. Niet steeds is door het Hof bij de tekstverwerking rekening gehouden met kleine verschillen met de genoemde zaak 34.448, bijvoorbeeld het aantal rekeningen bij KB Lux. Bepaalde volzinnen en verwijzingen zijn daardoor incorrect, maar ik zal daar in het vervolg aan voorbij gaan.

2.2 De belanghebbende heeft verzocht om inbreng in het geding van de originele microfiches en de integrale tekst van het draaiboek en de nieuwsbrieven. Dit verzoek werd door het Hof als volgt afgewezen.

5.1.1. De navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op gegevens die door de Belgische belastingdienst zijn gerenseigneerd. De Inspecteur, althans de belastingdienst, heeft deze gegevens geanalyseerd. De neerslag van die analyse is als bijlagen D1 tot en met D8 bij het verweerschrift gevoegd. Op basis daarvan zijn de aanslagen berekend op de wijze als weergegeven in onderdeel 6.5 van het verweerschrift. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende een bankrekening bij KBL aanhield, is gebaseerd op de als bijlagen A1 en A15 bij het verweerschrift gevoegde stukken.

5.1.2. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur met het in het geding brengen van vorengenoemde stukken voldaan aan zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding te brengen. Het zijn immers deze stukken op basis waarvan de navorderingsaanslagen zijn opgelegd. De verplichting ex artikel 8:42 Awb gaat niet zover dat de Inspecteur gehouden is alle achterliggende stukken in het geding te brengen. In dit verband is van belang dat belanghebbende in staat is de juistheid van de wel in het geding gebrachte stukken te betwisten, hetgeen hij ook heeft gedaan. De vraag of de Inspecteur voldoende stukken in het geding heeft gebracht, kan van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of de Inspecteur in het kader van die betwisting heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht en bewijslast. Anders gezegd: het risico dat de Inspecteur te weinig stukken in het geding brengt, rust op hem.

5.1.3. Voorts is nog het volgende van belang. Blijkens pagina 4 van het verweerschrift zijn uit BelgiÎ slechts afdrukken van microfiches ontvangen. Hieruit volgt dat de Inspecteur noch enig ander onderdeel van de belastingdienst over de originele microfiches beschikt. Derhalve kan niet worden gevergd dat deze in het geding worden gebracht. Evenmin kan - gelet op de op de Inspecteur rustende geheimhoudingsplicht - worden verlangd dat hij de renseignementen betreffende alle andere Nederlandse rekeninghouders ongeanonimiseerd in het geding brengt.

2.3 De belanghebbende betoogde voorts dat de zaak moest worden teruggewezen naar de Inspecteur omdat hij niet gehoord is overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het Hof verwierp dat betoog omdat de Inspecteur heeft uiteengezet op welke gronden de navorderingsaanslagen en boeten berustten en zijns inziens niet gehouden was om voorafgaande aan de hoorzitting inhoudelijk in te gaan op belanghebbendes bezwaren. Dat de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de hem herhaaldelijk geboden mogelijkheid gehoord te worden, is de Inspecteur niet aan te rekenen.

2.4 Over de (on)rechtmatigheid van de wijze van verkrijgen van de microfiches overwoog het Hof:

5.5. In het traject van de KBL tot de Nederlandse fiscus staat slechts ÈÈn onrechtmatig handelen vast, te weten de ontvreemding van microfiches en documenten door (ex-)werknemers van KBL. Nog daargelaten of een dergelijk handelen in strijd is met het door KBL in acht te nemen Luxemburgse bankgeheim, levert die ontvreemding niet een aan de Inspecteur of de belastingdienst toe te rekenen onrechtmatig handelen jegens belanghebbende op, evenmin als een aan de Inspecteur of de belastingdienst toe te rekenen schending van artikel 8 EVRM.

5.6. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de Belgische justitie de gegevens op een jegens belanghebbende onrechtmatige wijze heeft verkregen. Van belang hierbij is dat belanghebbende zelf aangeeft dat niet vaststaat op welke wijze de Belgische justitie de gegevens heeft verkregen en opmerkt dat de onderzoeken en verklaringen daaromtrent meer vragen oproepen dan zij beantwoorden.

5.7. Gesteld noch gebleken is dat de verstrekking van de gegevens door de Belgische justitie aan de Belgische belastingdienst op zichzelf bezien onrechtmatig is geweest. Hetzelfde geldt voor de verstrekking van de gegevens door de Belgische belastingdienst aan de FIOD. In dit verband verdient opmerking dat blijkens de vaststaande feiten de Belgische justitie, anders dan belanghebbende kennelijk meent, de verstrekking van de gegevens door de Belgische belastingdienst aan buitenlandse belastingdiensten niet heeft verboden.

5.8. Op grond van het overwogene onder 5.5 tot en met 5.7 verwerpt het Hof belanghebbendes standpunt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Gelet op die overwegingen kan evenmin worden gezegd dat de gegevens door de Nederlandse fiscus zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat de gegevens om die reden niet mogen worden gebruikt. Van een schending van artikel 8 EVRM is derhalve geen sprake. Hetgeen belanghebbende in dit...