Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 12 de Octubre de 2012

• Datum uitspraak: 12 de Octubre de 2012
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2011, nr. 10/00299, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

Nrs 11/04693, 11/04769 en 11/04770

Nrs Rechtbank: 08/5334, 08/5335 en 08/5336

Nrs Gerechtshof: 10/00297, 10/00298 en 10/00299

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 2004

Conclusie van 17 april 2012 inzake:

X1

X2

X3

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

   1.1. Drie broers (de belanghebbenden) hielden in 2001 elk een aanmerkelijk belang (a.b.) in A BV. De overige aandelen waren in handen van een vennootschap (de beheersmaatschappij) waarin de broers gezamenlijk direct dan wel indirect het volledige belang hielden. De belanghebbenden en de Beheersmaatschappij zijn overeen gekomen dat de Beheersmaatschappij onder opschortende voorwaarde onherroepelijk volmacht verkreeg de statuten van A met terugwerkende kracht naar 2002 te wijzigen, aldus dat de winstgerechtigdheid van de Beheersmaatschappij in dezelfde mate zou toenemen als die van de broers zou afnemen, en wel ter waarde van in totaal ƒ 10.000.000. Ter compensatie voor die verschuiving van winstgerechtigdheid betaalde de Beheersmaatschappij in 2001 een vergoeding van in totaal ƒ 10.000.000 aan de broers. De opschortende voorwaarde hield in dat een kleindochter van A ten minste ƒ 7.000.000 winst zou rapporteren over 2002. Die voorwaarde is in 2004 vervuld. De Beheersmaatschappij heeft tot aan de Hofzitting haar bevoegdheid tot statutenwijziging niet gebruikt.

   1.2. In geschil is of de in 2001 ontvangen vergoeding belast is als voordeel uit aanmerkelijk belang, met name haar kwalificatie. Volgens de belanghebbenden is zij noch vervreemdingsvoordeel, noch regulier voordeel, dus onbelast. De belanghebbende wijst op HR BNB 1971/30,(1) waarin u onaantastbaar achtte 's Hofs oordeel dat een vergelijkbare winstverschuiving tussen aandeelhouders geen vervreemding van a.b.-aandelen was onder het toen geldende a.b.-regime. Het ontbreken in de Wet IB 2001 van een bepaling als art. 20b(1)(e) Wet IB 1964 (die tussen 1997 en 2001 vervangende inkomsten als reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang aanmerkte) impliceert volgens de belanghebbenden dat evenmin sprake kan zijn van een regulier voordeel. Subsidiair stellen de belanghebbenden dat het voordeel, indien het een regulier voordeel zou zijn, in 2001 is genoten. De fiscus meent dat het standpunt van de belanghebbenden niet op de door hen aangevoerde juridische gronden gebaseerd kan worden en acht de vergoeding belast als vervreemdingsvoordeel.

   1.3. De Rechtbank Haarlem(2) en het Gerechtshof Amsterdam(3) hebben de Inspecteur in het gelijk gesteld.

   1.4. HR BNB 1971/30 is gewezen vóór de herziening van het a.b.-regime in 1997 en de invoering van de Wet IB 2001. Gezien de verschillen met het huidige regime, doet dat arrest mijns inziens geen opgeld meer. Het hield bovendien vooral een onaantastbaarverklaring van een feitelijk oordeel in. De huidige wettekst en zijn parlementaire geschiedenis wijzen duidelijk op kwalificatie van een voordeel als het litigieuze als 'vervreemdingsvoordeel.' Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet IB 2001 volgt voorts dat de wetgever met het vervallen van art. 20b(1)(e) Wet IB 1964 wilde bereiken dat elk voordeel uit vestiging van een genotsrecht of uit vervreemding van een dividendrecht voortaan als vervreemdingsvoordeel zou worden aangemerkt.

   1.5. Weliswaar is 's Hofs r.o. 4.2.2 wat betreft de kwalificatie van het voordeel innerlijk tegenstrijdig, maar mijns inziens gaat het om een kenbare vergissing. Ook overigens kunt u een onjuiste rechtskundige kwalificatie verbeteren indien de daarvoor benodigde feiten en uitleg van contracten in cassatie vast staan, zoals in casu.

   1.6 Niet in geschil is dat bij kwalificatie tot vervreemdingsvoordeel, 2004 (vervulling van de opschortende voorwaarde) het correcte heffingsjaar is, en dat bij kwalificatie tot regulier voordeel 2001 (ontvangst) het correcte heffingsjaar is.

   1.7. Ik concludeer tot ongegrondverklaring.

2. De feiten en het procesverloop

   2.1. De broers X1, X2 en X3 (de belanghebbenden) hielden in 2001 ieder 20,06% van het geplaatste aandelenkapitaal in A B.V. De overige aandelen (39,82%) in die vennootschap werden gehouden door Beheersmaatschappij B B.V. (de Beheersmaatschappij). De aandelen in de Beheersmaatschappij waren in het bezit van C B.V., waarin de belanghebbenden ieder 29,08% hielden. De overige aandelen in C B.V. werden gehouden door dochtervennootschappen van A B.V.(4) Direct dan wel indirect hielden de belanghebbenden aldus gezamenlijk 100% van het geplaatste kapitaal in zowel A als de Beheersmaatschappij. Schematisch kan een en ander als volgt verbeeld worden:

   2.2. Op 28 december 2001 zijn de belanghebbenden en de Beheersmaatschappij onder opschortende voorwaarde overeengekomen dat de statuten van A B.V. aldus gewijzigd worden dat de winstgerechtigdheid van de aandelen van de belanghebbenden vermindert en de winstgerechtigdheid van de aandelen van de Beheersmaatschappij dienovereenkomstig vermeerdert. De winstrechten van de belanghebbenden worden zodanig gewijzigd dat de waarde van die wijziging per 28 december 2001 ƒ 10.000.000 (€ 4.537.802) bedraagt. Deze statutenwijziging kan op ieder door de Beheersmaatschappij gewenst moment eenzijdig door de Beheersmaatschappij gerealiseerd worden en werkt dan terug tot 1 januari 2002. De belanghebbenden hebben daartoe aan de Beheersmaatschappij onherroepelijk volmacht verleend om namens hen de algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen en te stemmen.

   2.3. Als tegenprestatie voor het meewerken aan de statutenwijziging en ter compensatie van de door de belanghebbende als gevolg van de verschuiving van winstrecht te derven dividenden is de Beheersmaatschappij aan de belanghebbende ƒ 10.000.000 (€ 4.537.802) verschuldigd, i.e. per belanghebbende € 1.512.600.

   2.4. De opschortende voorwaarde voor inwerkingtreding van deze overeenkomst is dat D Beheer B.V., een middelijk gehouden dochter van A B.V., blijkens haar vastgestelde jaarrekening 2002 een winst voor belasting behaalt van ten minste ƒ 7.000.000. De jaarrekening van D Beheer B.V. is op 21 januari 2004 vastgesteld en vermeldt een resultaat voor belastingen 2002 ad € 7.025.754.

   2.5. Het in 2.3 genoemde bedrag is in 2001 bijgeschreven op de rekeningen-courant van de broers met de Beheersmaatschappij.

   2.6. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslagen 2004 inkomstenbelasting van de belanghebbende bij elk van hen € 1.512.600 belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. Zij hebben daartegen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslagen bij uitspraak op bezwaar van 30 juni 2008 gehandhaafd. De belanghebbenden hebben daartegen beroep ingesteld bij de de Rechtbank, die hun beroepen ongegrond heeft verklaard.(5) Het Hof heeft op het hoger beroep van de belanghebbenden de uitspraken van de Rechtbank bevestigd.(6)

   2.7. De belanghebbenden hebben gezamenlijk één cassatieberoepschrift ingediend en u verzocht hun zaken te gezamenlijk te behandelen. De Staatssecretaris heeft drie identieke verweerschriften ingediend.

3. Het geding in feitelijke instanties

   3.1. Voor de Rechtbank en het Hof was in geschil of de in 2.3. genoemde vergoeding in 2004 als inkomen uit aanmerkelijk belang is belast, meer specifiek of die vergoeding moet worden aangemerkt als (i) vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang, (ii) regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, of (iii) geen inkomen. De belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het voordeel, indien het als regulier voordeel zou moeten worden aangemerkt, was genoten in 2001. De Inspecteur heeft dat laatste standpunt niet betwist,

   3.2. De belanghebbenden betogen dat de vergoeding onder de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) niet als inkomen uit aanmerkelijk belang geldt omdat zij onder de Wet inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) slechts belastbaar zou zijn geweest op grond van art. 20b(1)(e) Wet IB 1964, welke bepaling niet overgenomen is in de Wet IB 2001. Zij wijzen op uw arrest HR BNB 1971/30(7) waarin u in een vergelijkbaar geval onder de Wet IB 1964 oordeelde dat de vergoeding geen vervreemdingswinst was.

   3.3. De Rechtbank heeft dit betoog verworpen, daartoe in alle drie haar uitspraken overwegende als volgt:

   "4.4. Tot 1 januari 2001 werden schadeloosstellingen als de onderhavige aangemerkt als vruchten van aandelen (vgl. reeds HR 11 april 1934, B. 5601, HR 12 maart 1969, nr. 16076, BNB 1971/30, en per 1 januari 1997 artikel 20b, lid 1, letter e, van de Wet IB 1964, zoals toegelicht in het zojuist weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis).

   4.5. Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 20b, lid 1, letter e, van de Wet IB 1964 vervallen, terwijl geen ermee vergelijkbare bepaling in de Wet IB 2001 is opgenomen. Anders dan eiser betoogt, heeft dit niet tot gevolg dat de onderhavige schadeloosstelling in het geheel niet belastbaar is. Per 1 januari 2001 wordt de schadeloosstelling weliswaar niet langer aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, maar naar de bedoeling van de wetgever wél als een vervreemdingsvoordeel in de zin van artikel 4.12, aanhef en letter b, van de Wet IB 2001. De memorie van toelichting bij artikel 4.12 van de Wet IB 2001...