Hoger beroep van Court of Appeal of 's-Gravenhage (Netherlands), 26 de Junio de 2008

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 26 de Junio de 2008
• Uitgevende instantie: Court of Appeal of 's-Gravenhage (Netherlands)

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.000.925

Rolnummer (oud) : 03/543

Rolnummer rechtbank : 422926/02

arrest van de derde civiele kamer d.d. 26 juni 2008

inzake

AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (A.V.A.) B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

appellante,

hierna te noemen: AVA,

procureur: mr. W.J.E. van der Werf,

tegen

PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V.,

gevestigd te Dordrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Proav,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het verdere verloop van het geding

Bij arrest van 2 augustus 2006 is AVA toegelaten tot bewijslevering. AVA heeft een akte houdende overlegging nadere producties ter enquete overgelegd ter zitting van 3 oktober 2006. Op deze datum zijn 4 getuigen in enquête gehoord. Op 10 oktober 2006 heeft AVA één getuige voorgebracht. Op 2 november 2006 zijn twee getuigen in enquête gehoord. Op 4 december 2006 is één getuige in enquête gehoord, één getuige in contra-enquête en is een eerder in enquête gehoorde getuige nogmaals als getuige in contra-enquête verschenen. AVA heeft een memorie na enquête en contra-enquête met producties genomen en vervolgens een akte rectificatie. Proav heeft hierna een memorie na enquête en contra-enquête genomen. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities respectievelijk een pleitnota, AVA door haar procureur en Proav door mr. E.B. Kiela, advocaat te Breda. Voorafgaand aan het pleidooi heeft AVA bij brief van 20 februari 2008 producties toegezonden. Partijen hebben arrest gevraagd op het griffiedossier.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Bij eerdergenoemd arrest is AVA toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen overeengekomen is dat wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav aan AVA een bedrag heeft te betalen van ƒ 1.500.000,--. AVA stelt dat de huurovereenkomst er niet alleen toe strekte om aan Proav het genot van een loods met toebehoren te verschaffen tegen een bepaalde prijs, maar ook om door de Troost Groep geleden verliezen te compenseren. Het hof zal eerst ingaan op de vraag wat is komen vast te staan aangaande de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en vervolgens de vraag behandelen of AVA geslaagd is in het haar opgedragen bewijs.

   Verliescompensatie?

2. Wat betreft de vraag of de huurovereenkomst er mede toe strekte de door de Troost Pernis Groep B.V. in Recept geleden verliezen te compenseren, zijn de volgende bescheiden en verklaringen van belang:

   1. Blijkens artikel 3 van de tussen enerzijds Proav en anderzijds Troost Pernis Groep B.V. en Troost Recycling B.V. gesloten intentieovereenkomst d.d. 18 november 1994, overgelegd als productie 6 bij akte van 29 januari 2002, is Proav bereid geweest te betalen een bedrag ter grootte van de door Troost Pernis Groep B.V. geleden verliezen in Recept, minus het op het 12 augustus 1994 in Troost Recycling B.V. aanwezige negatieve vermogen, in ruil waarvoor Proav de aandelen in Troost Recyling B.V. zou verwerven. Bij brief van 22 november 1994, productie 7 bij akte van 29 januari 2002, heeft Proav aan Troost Pernis Groep B.V. bericht dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Proav niet akkoord kan gaan met het uittreden van Troost op de voorgelegde condities, waarbij Proav het verliesaandeel van Troost in Recept volledig draagt.

   2. Een besprekingsverslag d.d. 6 februari 1995, van een bijeenkomst van 31 januari 1995, namens Proav en Troost Recycling B.V. voor akkoord ondertekend, overgelegd achter tapblad IJ van de set Timmermans (akte van 3 oktober 2006) houdt onder meer in:

      "... Ter overbrugging van de twee voorstellen wordt (...) puntsgewijs de hoofdlijnen besproken en toegelicht. Op een later tijdstip, zo wordt afgesproken, zal de "fine tuning" (FT) plaats vinden. (...)

      ad 7. Huurpenningen.

      Hoofdlijn: geen probleem, (...)

      PROAV wenst nog een aanpassing aan te brengen in het huurbedrag, omdat naar haar mening geen rekening is gehouden met de toename in het verlies bij RECEPT tussen 12/08/94 en 31/12/94. Troost wenst ook zo'n aanpassing in tegengestelde richting juist omdat de peildatum nu verschoven is van 12/08 naar 31/12/94 en zij aldus hiervoor niet gecompenseerd is. Omdat zo'n aanpassing, volgens PROAV, slechts marginaal zal zijn, wordt dit onderwerp naar FT verschoven.

      Opm.not.:Nadere uitwerking tussen partijen leidt tot overeenstemming zoals aangegeven op Bijlage 2 (d.d. 03-Feb-95): Na saldering van de huurpenningen over de jaren 1995 t/m 2001 en de compensatie van het verlies van Troost in RECEPT t/m 1994, zal het resterende bedrag door PROAV alsvolgt voldaan worden: (...) Deze bedragen zijn vaste bedragen en zullen per jaar in 12 gelijke maandelijkse termijnen voldaan worden, waar tegenover PROAV t/m 2001 de vrije beschikking heeft c.q. aanspraak kan maken op hetgeen in de bovenstaande punten 1 t/m 6 overeengekomen is.

      Ad 8: Datum van uittreding

      Hoofdlijn: Partijen streven ernaar om het besprokene uiterlijk 1 maart 1995 geëeffectueerd te hebben, waarbij de datum waarop PROAV 100% eigenaar wordt van RECEPT gesteld wordt op 1 januari 1995. (...)

      RESUMEREND:

   1. Troost betaalt het verliesaandeel van Troost Recycling b.v. tot 31/12/94, (...).

   2. PROAV neemt geen aandelen van Troost Recycling b.v. over, maar compenseert het verlies van Troost door tegen, voor PROAV gunstige voorwaarden langdurig (= 7 jaar) het vrije gebruik te verwerven van 1 loods en (...)."

   3. Artikel 3.3 van de door Proav en AVA op 30 juni 1995 ondertekende huurovereenkomst houdt in dat de huurprijs telkens per 1 januari van elk jaar wordt herzien met 50% van een gebruikelijk prijsindexcijfer.

   4. [Getuige 1], indertijd financieel directeur van de Troost Pernis Groep B.V., heeft onder meer verklaard dat de Troost Groep aanvankelijk volledig gecompenseerd zou worden door de overname van de aandelen. Dit is door de raad van commissarissen of de vergadering van aandeelhouders van Proav geblokkeerd, waarna een tweede traject is ingegaan waarvan het doel was hetzelfde te bereiken, te weten volledige compensatie van de door de Troost Groep geleden verliezen. Proav zou een paar jaar een terrein huren van AVA. In de huurpenningen zouden de geleden verliezen gecompenseerd worden.

   5. [Getuige 2], indertijd mede-directeur van de Troost Pernis Groep B.V., heeft als getuige verklaard dat de directe oplossing dat de aandelen werden overgedragen niet akkoord was voor de aandeelhouders van Proav, waarna ervoor gekozen is de verliescompensatie te verwerken in de huur voor het terrein. De jaarlijkse huur zou met een X bedrag verhoogd worden ter compensatie van het door de AVA Groep geleden verlies.

   6. [Getuige 3], als advocaat van de Troost Groep betrokken bij de ontvlechting van Recept, heeft als getuige onder meer verklaard dat de bedoeling aanvankelijk was dat de wegen van Troost en Proav zich zouden scheiden. Doordat dit door de opstelling van de vergadering van aandeelhouders of raad van commissarissen niet mogelijk was moest een andere oplossing gevonden worden om de door Troost geleden verliezen te compenseren. De oplossing bestond erin dat Proav een loods huurde van Troost. Er was aan de ene kant sprake van een normaal commercieel huurcontract, waarbij een echte huur verschuldigd was voor het gebruik van de loods en daarnaast betaling wegens de partiële verliescompensatie. Van de jaarlijks door Proav te betalen huur was ongeveer ƒ 250.000,= de normale commerciële huur en ongeveer

      ƒ 500.000,= verliescompensatie. Omdat een uitgave voor de verliescompensatie in één keer te bezwaarlijk was, werden de betalingen ter compensering van het verlies een beetje verstopt in de huur. Hij bedoelt hiermee dat deze betalingen pasten binnen het Proav-budget.

   7. De getuige [Getuige 4], indertijd feitelijk werkzaam als interim-manager voor de Troost Pernis Groep B.V., verklaart als getuige voor wat betreft de periode tot februari 1995, dat er toen een bijzondere deal is gemaakt. Proav huurde een terrein en loods voor een huur die een veelvoud was van het markttarief. Het meerdere dat Proav boven het markttarief betaalde, strekte ter compensatie van de door AVA in Recept geleden verliezen. Hij heeft begrepen dat men (hof: Proav) niet met de billen bloot wilde ten aanzien van het werkelijke verlies.

   8. [Getuige 5], indertijd werkzaam als staffuncionaris planning en control bij Proav, heeft als getuige onder meer verklaard dat er ten aanzien van Recept van twee kanten blokkades waren. AVA wilde niet meer...