Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 13 de Noviembre de 2012

• Datum uitspraak: 13 de Noviembre de 2012
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

13 november 2012

Strafkamer

nr. S 10/02916

MSP/NA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010, nummer 20/002769-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.

1. Geding in cassatie

   Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W. Leseman, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel

   2.1. Het middel klaagt dat het Hof de tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen door te oordelen dat bij de observatie van de verdachte door het zogenoemde 'veelplegersteam' slechts sprake was van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

   2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

   1. hij op 8 juli 2009 te Tilburg met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een trui toebehorende aan Bristol;

   2. hij op 8 juli 2009 te Tilburg opzettelijk en wederrechtelijk twee shirts toebehorende aan Bristol, heeft beschadigd.

   2.2.2. De aanvulling van het arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt in:

   Aangezien de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, is op de voet van het bepaalde in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering volstaan met een opgave van bewijsmiddelen.

   1.

   De bekennende verklaring van verdachte, zoals opgenomen in het proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris, rc-nummer 09/1017, d.d. 10 juli 2009;

   2.

   Het ambtsedige proces-verbaal aangifte van politie Regio Midden en West Brabant, district Den Bosch, Team opsporing Tilburg, proces-verbaalnummer 2009116198-1, van 8 juli 1009 (het hof begrijpt: 2009), doorgenummerde pagina's 19 tot en met 22 van het dossier met OPS-dossiernummer 2009116198.

   2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

   Cliënt is door een veelplegersteam winkel in en winkel uit gevolgd, alleen omdat hij als veelpleger bekend staat. Ik verwijs hiervoor ook naar de verklaringen van cliënt en het door mij toegezonden krantenartikel. Dat volgen heeft een inbreuk gemaakt op de privacy van cliënt, zonder dat sprake was van enig vermoeden van schuld. Ten aanzien van cliënt is geen bevel tot stelselmatige observatie gegeven. Er bestaan geen werkinstructies voor deze methode, er wordt geen verslag gemaakt van de observaties er is geen vermoeden van een strafbaar feit en er wordt niet geregistreerd hoe vaak en hoe lang er wordt geobserveerd. Er kan dus niet gecontroleerd worden. Naar de mening van de verdediging maakt deze werkwijze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het geeft een beeld van het leven van cliënt. Cliënt voelt zich opgejaagd wild. Naar de mening van de verdediging is hier sprake van een onrechtmatige opsporingstechniek die geen wettelijke basis heeft en in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair dient op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting te volgen en dient cliënt te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Uit het door mij toegezonden krantenartikel blijkt overigens dat vanaf 1 oktober 2009 is overgegaan op vastlegging van de observaties.

   (...)

   Het gaat om een zeer kleine groep van veelplegers. Dat is bij de veelplegers bekend en de betreffende mensen uit het politieteam worden door hen ook herkend. De veelplegers worden zeer vaak gevolgd en binnen deze beperkte groep van politiemensen wordt heel veel bekend over cliënt. Dat is een schending van de persoonlijke levenssfeer.

   2.3.2. Het bestreden arrest houdt in:

   Ontvankelijkheid openbaar ministerie

   Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

   Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

   Vastgesteld moet worden dat de observatie van verdachte door het veelplegersteam een inbreuk op de privacy van verdachte kan hebben gemaakt. Verdachte heeft daar zelf over verklaard. De vraag is vervolgens of deze observatie en daarmee de inbreuk op de privacy van verdachte van zodanig aard is geweest, dat die observatie moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Observatie wordt als stelselmatig aangemerkt indien hierdoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé-leven wordt verkregen. In casu was de observatie, weliswaar zonder concrete verdenking, gericht op de persoon van verdachte, maar slechts voor zover hij zich bevond op een openbare plaats in de stad waar veelvuldig vermogensdelicten worden gepleegd. Wanneer het gedrag van verdachte daartoe geen aanleiding gaf, bijvoorbeeld als hij met zijn kind aan het spelen was, of hij zo'n plaats zou hebben verlaten zonder verdachte handelingen te verrichten, dan zou de observatie zijn beëindigd. Bij de observaties is geen gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen. Naar het oordeel van het hof hebben de observaties, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop zij zijn verricht, dan ook een zo beperkte inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. Ook overigens zijn deze observaties niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verdachte bekend stond bij de politie als veelpleger en onder de gegeven omstandigheden geen ander opsporingsmiddel voor de hand lag. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

   (...)

   Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

   (...)

   Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman vrijspraak van verdachte bepleit. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vruchten van die onrechtmatige observatie moeten dan ook van bewijs worden uitgesloten aldus de raadsman.

   Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

   De overwegingen, die leidden tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, brengen tevens met zich dat, naar het oordeel van het hof, voor bewijsuitsluiting geen gronden zijn.

   2.4.1. Aan de stukken van het dossier waarvan de Hoge Raad kennisneemt, kan omtrent de in het geding zijnde werkwijze van het veelplegersteam het volgende worden ontleend.

   2.4.2. De verdachte is aangehouden ter zake van winkeldiefstal nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten die werkzaam waren bij het zogenoemde 'veelplegersteam' van de politie te Tilburg.

   De gang van zaken onmiddellijk voorafgaande aan de aanhouding is beschreven in een proces-verbaal van bevindingen van de betreffende verbalisanten, dat, zakelijk weergegeven, het volgende inhoudt. Een verbalisant zag de verdachte, een hem ambtshalve bekende veelpleger, fietsen via de binnenstad van Tilburg naar het Pieter Vreedeplein. Het was de verbalisant bekend dat de verdachte zich veelvuldig schuldig maakt aan vermogensdelicten. De verbalisanten zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingwinkel Esprit. Zij zagen hem in de winkel kleding pakken, er plaatsnemen in een pashokje, de kleding terugleggen en de winkel verlaten. Zij zagen de verdachte wegfietsen via de Heuvelring in de richting van de Piusstraat. Zij zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingzaak Bristol aan de Piusstraat. De verbalisanten gingen de winkel in en zagen de verdachte op de eerste etage een gestreepte trui passen. Zij zagen dat de verdachte kledingstukken in een winkelmandje deed, waarna hij met onder meer een trui een pashokje inliep. Na ongeveer vijf minuten zagen de verbalisanten dat de verdachte met het winkelmandje het pashokje uitkwam en dat hij naar beneden liep in de richting van de uitgang. Bij de kassa plaatste de verdachte het mandje op de grond en liep de winkel uit zonder te betalen. Een verbalisant zag in het winkelmandje kledingstukken liggen die de verdachte had gepakt, maar niet de gestreepte trui. Buiten de winkel werd de verdachte aangehouden. Tijdens de aanhouding kwam onder de jas van de verdachte de gestreepte trui vandaan.

   2.4.3. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 juli 2009 onder meer verklaard:

   Ik zit in een heel moeilijke situatie. Ik word overal geobserveerd door de politie. Ik heb geen privacy. Voor elke klein ding word ik aangehouden. Het is al een paar keer gebeurd dat wanneer ik een supermarkt had bezocht ik meteen werd gefouilleerd als ik weer buiten kwam. Ook moest ik mij meteen...