Voorlopige voorziening van Rechtbank Rotterdam, 16 de Noviembre de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 16 de Noviembre de 2012
• Uitgevende instantie: Rechtbank Rotterdam

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/4056

uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 november 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Beperfect Clinics B.V., te Amstelveen,

[naam verzoeker 2], te Amstelveen, verzoekers,

gemachtigden: mr. R.P.F. van der Mark en mr. C. van Balen,

en

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

gemachtigde: mr. drs. J.J. Rijken.

Procesverloop

Bij besluit van 11 september 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerster verzoekers gezamenlijk een boete opgelegd van € [bedrag], omdat zij artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d en e, en artikel 36, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) zouden hebben overtreden. In dit besluit is tevens bepaald dat het besluit zal worden gepubliceerd op de website van verweerster met uitzondering van eventuele bedrijfsvertrouwelijke gegevens (openbaarmaking).

Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt.

Voorts hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende zowel schorsing van het bestreden besluit als de door verweerster aangekondigde openbaarmaking van het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 31 oktober 2012. Verschenen zijn de gemachtigden van verzoekers en verzoeker [naam verzoeker 2]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2. BePerfect Clinics B.V. (hierna: Beperfect) biedt sinds 2009 Invisalign-behandelingen aan. Voor het uitvoeren van deze Invisalign-behandelingen huurt Beperfect tandartsen in. Invisalign is een behandeling bestaande uit een reeks van doorzichtige, uitneembare beugels (aligners) die men om de twee weken vervangt door een nieuwe set. Elke beugel is op maat gemaakt voor het gebit. Telkens wanneer een nieuwe beugel wordt geplaatst zal het gebit geleidelijk verschuiven naar de gewenste positie. Invisalign is een gedeponeerd merk van Align Technology Inc. (hierna: Align Technology) in de Verenigde Staten van Amerika. Online Technology bvba (hierna: Online Technology) in België is de exclusieve distributeur van Invisalign in de Benelux. BePerfect koopt de beugels (aligners) in bij Align Technology en de facturering vindt plaats via Online Technology. BePerfect declareert de factuur voor de behandelingen bij patiënten. [Naam verzoeker 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van BePerfect.

3. Verweerster heeft naar aanleiding van een melding van de onderlinge waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar U.A. en de onderlinge waarborgmaatschappij Stad Holland Zorgverzekeraar U.A. (hierna gezamenlijk te noemen: DSW) onderzoek ingesteld bij BePerfect. DSW gaf aan dat haars inziens BePerfect onterechte en incorrecte prestaties en tarieven declareerde bij consumenten inzake orthodontische verrichtingen bij behandelingen met Invisalign.

4. Het onderzoek van verweerster betreft het afleggen van meerdere bezoeken aan BePerfect, het inwinnen van informatie bij BePerfect, alsmede bij drie tandartsen: mevrouw [A], de heer [B] en mevrouw [C]. In de jaren 2009, 2010 en 2011 zijn deze drie tandartsen ingehuurd door BePerfect en hebben zij Invisalign-behandelingen voor rekening en risico van BePerfect uitgevoerd. Verweerster heeft tevens informatie opgevraagd bij Online Technology.

5. Vervolgens is er met het oog op het eventueel opleggen van een boete op 10 mei 2012 een rapport opgemaakt waarin op basis van het onderzoek is geconcludeerd dat verzoekers in de jaren 2009, 2010 en 2011 op een veelvoud van manieren niet aan artikel 35 van de Wmg en de daarop gebaseerde tariefbeschikkingen hebben voldaan alsmede geen administratie hebben gevoerd die in overeenstemming is met artikel 36 van de Wmg. Verzoekers hebben vervolgens hun zienswijze naar voren gebracht. Bij brieven en/of e-mail van 21 juni 2012, 16 juli 2012 en 3 augustus 2012 hebben verzoekers aanvullend bewijs en/of gegevens overgelegd. Bij e-mail van 7 september 2012 hebben verzoekers nog aanvullende informatie overgelegd omtrent hun financiële positie.

   5.1 In het rapport is geconstateerd dat verzoekers:

   5.1.1 In 2009:

   a. voor € 175.087,80 techniekkosten hebben gedeclareerd, terwijl volgens de tariefbeschikking 2009 geen techniekkosten in rekening mochten worden gebracht;

   b. een aanvangstoeslag voor een behandeling met partieel vaste apparatuur à € 542,- hebben gedeclareerd, terwijl Invisalign - vanwege de kenmerken ervan - onder de behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur valt waarvoor een aanvangstoeslag van € 141,50 geldt;

   c. een behandelingsmaandtarief voor een behandeling met partieel vaste apparatuur à € 48,10 hebben gedeclareerd, terwijl Invisalign - vanwege de kenmerken ervan - onder de behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur valt waarvoor een behandelingsmaandtarief van € 40,50 geldt;

   d. de verrichting `uitgebreid onderzoek ten behoeve van behandelplan' met code C28 in rekening hebben gebracht. Voor orthodontie mogen alleen codes uit het hoofdstuk D worden gedeclareerd, geen C-codes;

   e. de verrichting "second-opinion' met code D63 gedeclareerd voor patiënten die door BePerfect zijn behandeld, terwijl een voorwaarde voor declaratie van de verrichting 'D63 second opinion' is dat de patiënt niet in behandeling is of komt bij de betreffende zorgaanbieder;

   f. voor beoordeling orthopantomogram een tarief van € 23,40 gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 22,80 bedraagt.

   5.1.2 In 2010:

   a. een totaalbedrag van € 287.997,93 aan techniekkosten in rekening hebben gebracht, terwijl uit de inkoopfacturen van Online Technology blijkt dat de daadwerkelijk door BePerfect betaalde techniekkosten € 132.034,55 bedragen;

   b. meerkosten voor tandtechniek in rekening hebben gebracht zonder de voorgeschreven korting van € 175,00 voor vacuümgevormde apparatuur toe te passen. Zij hebben hierdoor in 2010 een bedrag van € 23.075,00 te veel gedeclareerd;

   c. de verrichting 'uitgebreid onderzoek ten behoeve van behandelplan' met code C28 in rekening hebben gebracht. Voor orthodontie mogen alleen codes uit het hoofdstuk D worden gedeclareerd, geen C-codes;

   d. de verrichting `second-opinion' met code D63 hebben gedeclareerd voor patiënten die door Beperfect zijn behandeld, terwijl een voorwaarde voor declaratie van de verrichting 'D63 second opinion' is dat de patiënt niet in behandeling is of komt bij de betreffende zorgaanbieder;

   e. een aanvangstoeslag vacuümgevormde apparatuur voor een bedrag van € 807,43 hebben gedeclareerd terwijl het maximaal toegestane tarief € 800,86 bedraagt;

   f. voor gebitsmodellen een tarief van € 30,29 hebben gedeclareerd terwijl in 2010 het maximaal toegestane tarief € 30,04 bedraagt;

   g. voor vervaardiging orthopantomogram voor € 39,17 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 38,85 bedraagt;

   h. voor beoordeling gebitsmodellen een tarief van € 62,06 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 61,56 bedraagt;

   i. voor beoordeling orthopantomogram een tarief van € 23,40 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief € 22,84 bedraagt;

   j. een behandelingsmaandtarief voor een bedrag van € 59,59 hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief op de behandeldatum € 59,11 bedraagt;

   k. de prestatie `tandtechnische kosten die niet gerelateerd zijn aan eventuele vergoeding door verzekeraar en niet toerekenbaar zijn aan tandarts' hebben gedeclareerd. BePerfect heeft hiervoor verschillende tarieven gedeclareerd. Voor deze verrichting is door verweerster geen prestatiebeschrijving en een tarief vastgesteld.

   5.1.3 In 2011:

   a. een totaalbedrag van € 76.338,45 aan techniekkosten in rekening hebben gebracht, terwijl uit inkoopfacturen van Online Technology blijkt dat de daadwerkelijk door BePerfect betaalde techniekkosten € 30.983,35 bedragen;

   b. meerkosten voor tandtechniek in rekening hebben gebracht zonder de voorgeschreven korting van € 175,00 voor vacuümgevormde apparatuur toe te passen. Zij hebben hierdoor in 2011 een bedrag van € 5.425,00 te veel gedeclareerd;

   c. op 30 juni 2011 voorafgaand aan een behandeling een bedrag van € 59,59 voor een behandelingsmaand hebben gedeclareerd, terwijl het maximaal toegestane tarief vanaf 1 juli 2011 € 43,42 bedraagt (code 221123).

   5.2 Voorts is in het rapport geconcludeerd dat uit het onderzoek is gebleken dat verzoekers bij een veelvoud van patiënten voorafgaand aan de behandeling een (afgerond) bedrag declareren. Uit de declaraties wordt niet duidelijk wanneer de behandelingen zijn uitgevoerd: de behandeldatum is veelal gelijk aan de declaratiedatum, het betreft veelal één datum en deze ligt vaak voor de daadwerkelijke behandeldatum. Een patiënt heeft meerdere behandelingen nodig bij Invisalign-behandelingen, zodat van één behandeldatum dan ook geen sprake kan zijn. Ten slotte bevatten de declaraties niet altijd de naam van de behandelend tandarts.

   5.3 Uit het onderzoek is volgens het rapport ook gebleken dat verzoekers geen administratie hebben gevoerd die in overeenstemming is met artikel 36 van de Wmg. In de administratie bevonden zich - naast de inkoopbonnen van Online Technology - niet de specificaties van de overige gedeclareerde techniekkosten. Hierdoor...