Eerste aanleg - meervoudig van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), Ondernemingskamer, 19 de Julio de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 19 de Julio de 2012
• Uitgevende instantie: Ondernemingskamer

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.088.528/01 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CANCUN HOLDING I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CANCUN HOLDING II B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. G.J.G. Bolderman, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar Spaans recht

   INVERSIONES MA Y MO S.L.,

   gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,

2. [Belanghebbende P],

   wonende te [xxx],

   BELANGHEBBENDEN,

   advocaat: mr. I. Wassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,

   e n t e g e n

3. de vennootschap naar Spaans recht

   INVERNOSTRA S.L.,

   gevestigd te te Palma de Mallorca, Spanje,

4. [Belanghebbende Q],

   wonende te [xxx],

   BELANGHEBBENDEN,

   advocaat: mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Amsterdam,

   e n t e g e n

5. de naamloze vennootschap

   EQUITY TRUST CO. N.V.,

   gevestigd te Amsterdam,

   BELANGHEBBENDE,

   advocaat: mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam,

   e n t e g e n

6. [Belanghebbende R],

   wonende te [xxx],

   BELANGHEBBENDE,

   advocaat: mr. A. Schennink, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

   1.1 In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:

   - verzoekster (ook) als Holding I;

   - verweerster als de Vennootschap;

   - de verschenen belanghebbenden afzonderlijk als Inversiones, [Belanghebbende P], Invernostra, [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R];

   - Inversiones en [Belanghebbende P] gezamenlijk (ook) als Inversiones c.s.; en

   - Invernostra en [Belanghebbende Q] gezamenlijk (ook) als Invernostra c.s.

   1.2 Voor het verloop van het geding - voor zover hier van belang - verwijst de Ondernemings-kamer in de eerste plaats naar haar in de met deze zaak samenhangende zaak met zaaknummer 200.043.312 OK gegeven beschikkingen van 30 oktober 2009, 4 november 2009, 29 januari 2010, 28 april 2010, 6 mei 2010, 6 juli 2010, 21 oktober 2010, 8 april 2011 en 19 april 2011. Bij de beschikking van 4 november 2009 is - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - mr. C.B. Schutte (hierna: Schutte) aangewezen als commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 30 oktober 2009. Bij de beschikking van 29 januari 2010 zijn - eveneens bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - de aandelen C die Inversiones houdt in het kapitaal van de Vennootschap met onmiddellijke ingang ten titel van beheer overgedragen aan Schutte. Bij de beschikking van 28 april 2010 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap vanaf 1 januari 2008 bevolen. Mr. L.C.J.M. Spigt is bij beschikking van 6 mei 2010 aangewezen als onderzoeker. Bij de beschikking van 8 april 2011 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met de bijlagen van het voormelde onderzoek (hierna: het onderzoeksverslag) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

   1.3 Holding I heeft bij op 7 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

   1) te verstaan dat is gebleken van wanbeleid van de Vennootschap;

   2) te vernietigen het Verwateringsbesluit, zoals gedefinieerd in het verzoekschrift sub (de Ondernemingskamer leest:) 205;

   3) te vernietigen het Vesta-besluit, zoals gedefinieerd in het verzoekschrift sub (de Ondernemingskamer leest:) 205;

   4) te bepalen dat tijdelijk kan worden afgeweken van het bepaalde in artikel 22, lid 3, vanaf de derde zin, van de statuten van de Vennootschap, zodanig dat de buitengewone vergadering van aandeelhouders die statuten op het punt van de blokkerende minderheidsstemrechten op de aandelen C kan wijzigen; en

   5) althans zodanige voorzieningen op de voet van artikel 2:356 BW te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren; met

   6) kosten rechtens.

   1.4 Inversiones en [Belanghebbende P] hebben bij op 7 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

   1. te bepalen dat uit het in 1.2 bedoelde onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken (slechts) ter zake van de (in 5.199 tot 5.131 van het verweerschrift omschreven) Frajumavordering;

   2. (naar de Ondernemingskamer verstaat:) het verzoek van Holding I voor het overige af te wijzen, met dien verstande dat, indien en voor zover de Ondernemingskamer mocht vaststellen dat van wanbeleid is gebleken, te bepalen dat Inversiones en/of [Belanghebbende P] daarvoor niet verantwoordelijk zijn;

   3. voor zover vereist over te gaan tot het ontslag van mr. Schutte voornoemd als commissaris; en

   4. Holding I te veroordelen in de kosten van het geding.

   1.5 De Vennootschap heeft bij op 8 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, geconcludeerd tot referte wat betreft de in 1.3 sub 1) en 3) tot en met 6) weergegeven onderdelen van het verzoek en zich bij het verzoek van Holding I aangesloten wat betreft het onderdeel sub 2) daarvan.

   1.6 Bij het vorengenoemde verweerschrift heeft de Vennootschap de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - op de voet van artikel 2:354 BW verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, Inversiones, Invernostra, [Belanghebbende P], Equity Trust, [Belanghebbende Q] en [Belanghebbende R] primair, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Vennootschap van een bedrag van € 213.502,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 2011, althans, subsidiair, te veroordelen tot betaling aan de Vennootschap van het door de Ondernemingskamer vast te stellen bedrag van de door ieder van deze belanghebbenden verschuldigde bijdrage in de kosten van het onderzoek, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 september 2011, kosten rechtens.

   1.7 Bij op 8 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben Invernostra en [Belanghebbende Q] de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking het verzoek van Holding I af te wijzen en Holding I te veroordelen in de kosten van het geding.

   1.8 Equity Trust heeft bij eveneens op 8 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Holding I af te wijzen en Holding I te veroordelen in de kosten van het geding.

   1.9 Tot slot heeft [Belanghebbende R], bij op 8 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat van wanbeleid bij de Vennootschap geen sprake was, althans voor zover de Ondernemingskamer mocht vaststellen dat van wanbeleid is gebleken, te bepalen dat [Belanghebbende R] voor dit wanbeleid niet verantwoordelijk is, het verzoek van Holding I tot het treffen van voorzieningen af te wijzen en Holding I te veroordelen in de kosten van het geding.

   1.10 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten - mr. Josephus Jitta samen met mr. C.J. van Veen, mr. Wassenaar samen met mr. R.B. van Hees, mr. Verkerk samen met

   mr. P. Haas en mr. Olden samen met mr. E.N. de Jong - de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen en, wat mr. Josephus Jitta en mr. Verkerk betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden vertalingen van producties en nadere producties (mr. Josephus Jitta) en één nadere productie (mr. Verkerk). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten

   De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende, in de in 1.2 genoemde beschikkingen en in het onderzoeksverslag opgenomen feiten die door geen der partijen (voldoende) zijn weersproken.

   Algemeen, Inleiding

   2.1 De Vennootschap is op 25 augustus 2005 door Holding I opgericht als houdstervennootschap van een in Mexico gevestigde vennootschap welke later is hernoemd tot Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde). Efesyde zou een hotelcomplex “Secret Silver Sands” realiseren in Cancun, Mexico.

   2.2 In oktober 2006 is de (Spaanse) aandeelhouder van Holding I, Frajuma Inversiones Un. S.A. (hierna: Frajuma), met Friusa S.A. (hierna: Friusa), een Spaanse vennootschap en aandeelhouder van Inversiones (belanghebbende sub 1), overeengekomen dat Friusa in het hotelcomplex zou investeren. In november 2006 heeft Holding I 50% van de aandelen in de Vennootschap aan Inversiones overgedragen tegen betaling van € 6.262.000.

   2.3 In de in verband met deze participatie gesloten aandeelhoudersovereenkomst van 13 november 2006 tussen Frajuma en Friusa werd bepaald dat de Vennootschap in december 2006 50% van de aandelen in Efesyde in onderpand zou geven aan Inversiones totdat de bouw van het hotel was afgerond. Vastgelegd werd dat dit geen beletsel zou mogen vormen voor het verkrijgen van een bankfinanciering voor de uitvoering van het project. Partijen waren al in oktober 2006 overeengekomen om de benodigde financiering voor de voltooiing van het hotelcomplex gezamenlijk aan te vragen en hiervoor hoofdelijk garant te staan, mits de benodigde financiering zou worden verkregen van Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra) (hierna: Sa Nostra), een Spaanse ‘spaarkas’ en groepsvennootschap van Invernostra. Sa Nostra was de huisbank van Friusa.

   2.4 De uiteindelijke aandeelhouders van Frajuma zijn leden van de familie [S], met name de broers ([T]) en ([U]) en hun zuster ([V]) (hierna tezamen [S] te noemen). De uiteindelijke aandeelhouders...