Hoger beroep van Court of Appeal of 's-Gravenhage (Netherlands), 20 de Diciembre de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 20 de Diciembre de 2012
• Uitgevende instantie: Court of Appeal of 's-Gravenhage (Netherlands)

Rolnummer: 22-004017-11

Parketnummer: 10-960269-10

Datum uitspraak: 20 december 2012

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van

12 augustus 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:

[T21],

geboren op het platteland van Somalië in 1994,

thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting Amsterdam, Huis van Bewaring Demersluis te Amsterdam.

1. Onderzoek van de zaak

   Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van

   22 februari 2012, 23 april 2012, 18 juni 2012, 8 augustus 2012, 15 augustus 2012, 8 oktober 2012, 9 oktober 2012, 10 oktober 2012, 17 oktober 2012, 31 oktober 2012,

   7 november 2012, 12 november 2012, 14 november 2012, 28 november 2012 en 12 december 2012.

   Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal.

2. Tenlastelegging

   Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg op 16 mei 2011 en op 12 juli 2011 - ten laste gelegd dat:

   hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2009 tot en met 23 november 2010, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Koyaama Island (Somalië), en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schipper heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig, wetende dat het bestemd was en/of (telkens) het gebruikende om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen (welk gepleegd geweld bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper op, althans in de richting van de vaartuigen SV de Choizil, en/of het Franse marineschip de Floréal, althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij)vaartuigen en/of de zich daarop bevindende personen en/of goederen, althans uit het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan die personen en/of het met die wapens onder schot houden van die personen), zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren;

   en/of

   hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2009 tot en met 23 november 2010, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Koyaama Island (Somalië), en/of de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schepeling heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig, dat (telkens) bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming en/of dit gebruik en/of vrijwillig in dienst is gebleven op zodanig vaartuig na met deze bestemming en/of dit gebruik bekend te zijn geworden (welk gepleegd geweld bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper op, althans in de richting van de vaartuigen SV de Choizil, en/of het Franse marineschip de Floréal, althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij)vaartuigen en de zich daarop bevindende personen en/of goederen, althans uit het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan die personen en/of het met die wapens onder schot houden van die personen) zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren.

3. Procesgang

   In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren met aftrek van voorarrest.

4. Hoger beroep

   Namens de verdachte is op 23 augustus 2011 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

   De officier van justitie heeft op 24 augustus 2011 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

5. Verzoek tot nietigverklaring van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en terugwijzing

   Op de pro forma zitting van 8 augustus 2012 en ter terechtzitting van 8 oktober 2012 heeft de raadsvrouwe, overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, het hof verzocht om het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Daartoe heeft de raadsvrouwe gemotiveerd aangevoerd - zakelijk weergegeven -, dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde minderjarig was. Nu de verdachte ten onrechte door de rechtbank als meerderjarige is aangemerkt, had de zaak in eerste aanleg (mede) moeten worden behandeld door een kinderrechter en had die behandeling aan de processuele vereisten van het jeugdstrafrecht moeten voldoen. Dat is niet gebeurd. Vanwege deze gebreken in de behandeling in eerste aanleg zijn, aldus de verdediging, de fundamentele rechten van de verdachte als minderjarige op ontoelaatbare wijze geschonden.

   Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat - verkort en zakelijk weergegeven - er geen reden is om de onbevoegdheid van de rechter in eerste aanleg uit te spreken en evenmin aanleiding voor terugwijzing is.

   Het openbaar ministerie heeft daartoe aangevoerd dat aan het belangrijkste vereiste van artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering voor terugwijzing naar eerste aanleg niet is voldaan, nu er geen sprake is van de omstandigheid dat 'de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist'. Daar komt bij dat het verweer feitelijke grondslag mist nu er bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg – naar is komen vast te staan - een kinderrechter van de rechtbanksamenstelling deel heeft uitgemaakt. Voorts stelt het openbaar ministerie zich subsidiair op het standpunt dat het hof zichzelf evenmin onbevoegd dient te verklaren indien zou blijken dat rechtbank dit had moeten doen, nu er in hoger beroep geen aparte meervoudige kamer is voor kinderzaken en deze kamer van het hof derhalve in ieder geval bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige zaak.

   Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

   Het hof stelt vast dat de leeftijd van de verdachte niet exact is vast te stellen door het ontbreken van administratieve bescheiden daarover. De verdachte zelf weet zijn geboortedatum niet en er zijn geen getuigen bekend die daarover volledig uitsluitsel kunnen geven. Het hof acht niettemin voldoende aannemelijk geworden

   - zoals ook reeds ter terechtzitting van 9 oktober 2012 is overwogen - dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding op 23 november 2010 ten minste 16 jaar oud was en derhalve toen minderjarig, en thans, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2012 nog heeft verklaard, ten minste 18 jaar oud is. Het hof betrekt hierbij ook het op 24 oktober 2012 door de Raad voor de Kinderbescherming over de verdachte uitgebrachte rapport waaruit kan worden opgemaakt dat de verdachte heeft verklaard vanuit zijn geboortestreek naar de stad te zijn getrokken, vóór de ten laste gelegde feiten, toen hij de leeftijd van 16 jaar had bereikt.

   Feiten of omstandigheden waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat de verdachte, zoals door het openbaar ministerie is betoogd, toen reeds de leeftijd van 18 jaren had bereikt, en derhalve als meerderjarig ten tijde van de ten laste gelegde feiten dient te worden aangemerkt, zijn evenwel niet gebleken.

   Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten - en in ieder geval op 23 oktober 2010 - als minderjarige moet worden aangemerkt. Op de verdachte T21 is daarom in beginsel het jeugdstrafrecht van toepassing en de behandeling van de zaak in eerste aanleg had dan ook aan de processuele vereisten van het jeugdstrafrecht moeten voldoen.

   Ingevolge artikel 423, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering vindt in appel evenwel een herkansing plaats en door de nieuwe beslissing van de appelrechter kunnen eventuele fouten en gebreken uit de eerste aanleg worden hersteld. Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd geen uitzondering als bedoeld in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, op grond waarvan terugwijzing van de zaak naar de rechtbank aangewezen zou zijn, zodat het hof de zaak in appel zelf zal afdoen.

   Het hof legt daaraan het volgende ten grondslag.

   Het standpunt van de raadsvrouwe dat een persoon die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, volgens de raadsvrouwe in dit geval de kinderrechter, niet aldaar is verschenen, mist reeds daarom feitelijke grondslag, nu bij aanwijzing d.d. 17 maart 2006 mr. J.H. Janssen, behorende tot de in eerste aanleg behandelende samenstelling van de onderhavige zaak, conform artikelen 46 en 48 tot en met 53 Wet op de rechterlijke organisatie, aangewezen is als kinderrechter.

   Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdediging in eerste aanleg geen toepassing van het jeugdstrafrecht heeft bepleit en geen verweer heeft gevoerd gebaseerd op de leeftijd van de verdachte, terwijl zodanig verweer in hoger beroep - zoals vermeld - aan de orde kan komen.

   Nu ook overigens geen andere omstandigheden die nietigheid van de behandeling in eerste aanleg zouden meebrengen aannemelijk zijn geworden, wordt het verzoek van de raadsvrouwe afgewezen.

6. Rechtsmacht en verdragsrechtelijke bevoegdheden

   Rechtsmacht

   Het hof overweegt ambtshalve dat Nederland in deze zaak ten aanzien van de ten laste gelegde zeeroof ex artikel 381 van het Wetboek van Strafrecht rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 4 aanhef en onderdeel 5 van het Wetboek van Strafrecht...