Eerste aanleg - enkelvoudig van Rechtbank Rotterdam, 19 de Julio de 2012

Sprekergepubliceerd
Datum uitspraak19 de Julio de 2012
Uitgevende instantie:Rechtbank Rotterdam

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/2688

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2012 in de zaak tussen

Koninklijke KPN N.V. (KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,

gemachtigden: mr. J.K. de Pree en mr. A.G.D. van der Wolk,

en

het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat.

Procesverloop

Bij besluit van 8 februari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan KPN boetes van in totaal € 10.140.000,- opgelegd.

Bij besluit van 19 mei 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door E.W. Dorrestijn en

K.V. Kondratova. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. F. de Ruijter en G. Boogert.

Overwegingen

  1. De Telecommunicatiewet (Tw), voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt.

    “Artikel 6a.2

  2. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

    1. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

    2. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of

    3. trekt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.

  3. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:

    (…)

    1. verplichtingen als bedoeld in artikel 6a.12 tot en met 6a.15 alleen op, indien de relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt een eindgebruikersmarkt is en de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.11 en 6a.17 ontoereikend zijn om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken of de belangen van eindgebruikers te beschermen.

  4. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

  5. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.”

    Artikel 6a.12

    “Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

    1. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen.

      (…)

    2. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.”

      Artikel 6a.13

      “1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.

      (…).

  6. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.”

    Artikel 6a.14

    “1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.

    (…).”

    Artikel 15.4

    “1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde regels, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.

  7. Het college kan aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van:

    1. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20, of van de bij de roamingverordening gestelde voorschriften;

    (…).”

  8. Verweerder heeft als taak om op basis van hoofdstuk 6a van de Tw de relevante markten af te bakenen en te analyseren, en te bepalen of en zo ja, welke verplichtingen moeten worden opgelegd. Op 21 december 2005 heeft verweerder op grond van artikel 6a.1 juncto 6a.2 van de Tw, inzake de retailmarkten voor vaste telefonie een marktanalysebesluit (het Retailbesluit) genomen en KPN daarbij aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de nationale markt voor vaste openbare telefonie. Alleen op de retailmarkt voor internationale telefonie beschikt KPN niet over AMM. Bij het Marktanalysebesluit voor de vaste telefonie van 19 december 2008 (Vaste Telefoniebesluit), dat op 1 januari 2009 van kracht is geworden, is bepaald dat de (retail)verplichtingen uit het Retailbesluit op 1 januari 2010 worden ingetrokken. Tot die tijd rusten de verplichtingen uit het Retailbesluit nog op KPN. De verplichtingen, waaraan KPN zich dient te houden, en die in deze procedure centraal staan, zijn in het Retailbesluit en het Vaste Telefoniebesluit opgenomen.

    2.1 Het Retailbesluit is naar aanleiding van de beroepen die partijen daar tegen hebben ingesteld, door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) getoetst. De aan KPN opgelegde verplichtingen die in deze procedure een rol spelen, zijn door het CBb bij haar uitspraak van 14 mei 2007, LJN: BA4935, gerechtvaardigd geacht. Ook het Vaste Telefoniebesluit is inmiddels door het CBb getoetst. Bij uitspraak van 30 september 2011, LJN BT6098, heeft het CBb het Vaste Telefoniebesluit, uitsluitend voor wat betreft een enkel dictumonderdeel wegens een ondeugdelijke motivering vernietigd.

    2.2 Om te voorkomen dat de KPN het haar concurrenten te moeilijk kan maken om eindgebruikers tot klant te maken, zijn in het Retailbesluit flankerende verplichtingen opgelegd.

    De non-discriminatieverplichting (artikel 6a.12, onder a, van de Tw) is één van deze flankerende verplichtingen. Hierdoor is het KPN niet toegestaan louter aan één eindgebruiker of een beperkte groep eindgebruikers een gunstige aanbieding te doen, maar moet zij dit aanbod aan alle eindgebruikers in vergelijkbare omstandigheden doen. Ter invulling van de non-discriminatieverplichting zijn aan KPN een aantal gedragsregels opgelegd, waaronder het verbod op selectieve prijsonderbieding en het verbod op loyaliteitskortingen.

    Een tweede flankerende verplichting is de meldingsplicht voor nieuwe diensten (artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw). Aan KPN is een bijzondere verantwoordelijkheid toegekend ten aanzien van haar gedrag en de effecten daarvan op de concurrentie en de eindgebruikersbelangen. KPN hoeft, anders dan voorheen, nieuwe diensten en tarieven niet vooraf door verweerder te laten goedkeuren, maar dient deze zelf te toetsen en vervolgens bij verweerder te melden. De meldingsplicht houdt in dat KPN iedere twee weken een update geeft van de diensten die in de markt staan.

    Een derde flankerende verplichting is de transparantieverplichting (artikel 6a.12, onder c, van de Tw). Zo kunnen eindgebruikers het aanbod van KPN op waarde schatten en een vergelijking met aanbiedingen van andere aanbieders maken. Ook kunnen eindgebruikers nagaan of ze de diensten van KPN tegen andere of discriminatoire voorwaarden afnemen.

  9. De (vermeende) overtredingen waar het in dit geschil over gaat vloeien voort uit de zogenaamde Total Cost of Ownership-contracten (TCO-contracten) die KPN heeft gesloten met respectievelijk [A] ([A]), [B] ([B]), [C] ([C]), [D] ([D]), [E]([E]) en [F] ([F]). Met het sluiten van deze contracten heeft KPN zich verplicht de betrokken eindgebruiker een totaalpakket van alle benodigde data- en telecommunicatiediensten te leveren. Dit betreft zowel gereguleerde- als ongereguleerde diensten.

  10. Bij het primaire besluit heeft verweerder op basis van het boeterapport van

    16 november 2009 - uiterst summier samengevat - geoordeeld dat KPN als gevolg van de eerder genoemde TCO-contracten de non-discriminatie-, de transparantieverplichting en de meldingsplicht, die aan haar zijn opgelegd in het Retailbesluit en het Vaste Telefoniebesluit, heeft overtreden. Verweerder rekent de overtredingen aan KPN toe en legt haar vanwege deze overtredingen een boete van in totaal € 10.140.000 op.

  11. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van KPN ongegrond verklaard. Kort samengevat en voor zover hier van belang stelt verweerder zich daarbij op het standpunt dat van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel geen sprake is en dat de onderhavige TCO-contracten maatwerkovereenkomsten zijn, waar de levering van gereguleerde telefonieaansluitingen en gereguleerd verkeer (bellen naar vaste nummers, mobiele nummers en 090x-nummers) onderdeel van uit maakt. Naar de mening van verweerder...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT