Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 9 de Enero de 2013

• Datum uitspraak: 9 de Enero de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Derde kamer - uitspraak volgt

Nr. 12/03540

Nr. Rechtbank: 09/3391

Nr. Gerechtshof: 11/00174

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2004

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 januari 2013 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X N.V.

1. Overzicht

   1.1 X N.V. (de belanghebbende) was op 1 januari 2004 moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Die eenheid hield op die datum indirect alle aandelen in X Australia Pty. Ltd. Die vennootschap hield op haar beurt 16 percent van de aandelen in A Ltd. (A). De aandeelhouders in A hadden aandeelhoudersleningen aan A verstrekt naar rato van hun aandelenbezit. De fiscale eenheid heeft in dat kader aan X Australia een AUD 53.000.000 uitgeleend. De rente daarop is steeds in de belastbare winst van de fiscale eenheid begrepen.

   1.2 In 2004 vond een financiële herstructurering plaats. A loste de aandeelhoudersleningen af. Een nieuw opgerichte tussenhoudster heeft redeemable preference shares (RPS) uitgegeven aan de (voormalige) aandeelhouders A naar rato van hun voormalige bezit van gewone aandelen. Na de financiële herstructurering houdt de fiscale eenheid rechtstreeks aandelen in X Australia en heeft X Australia ter waarde van nominaal AUD 73.501.453 aan RPS aan de fiscale eenheid uitgegeven.

   1.3 De belanghebbende merkt de in 2004 ontvangen financieringsvergoeding op de RPS aan als dividend dat is vrijgesteld ex art. 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De Inspecteur meent dat het (nog steeds) om belaste rente-inkomsten gaat.

   1.4 De Rechtbank Haarlem (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard omdat zij de RPS, gelet op de voorwaarden waaronder zij zijn uitgegeven (vast vergoedingspercentage, vaste looptijd, geen stemrechten) feitelijk als lening beschouwde en alleen naar de vorm een kapitaalverstrekking zag. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld door de omzetting van vreemd vermogen in formeel eigen vermogen dat materieel als vreemd vermogen fungeert.

   1.5 Het Hof Amsterdam (het Hof) daarentegen heeft de RPS fiscaalrechtelijk als kapitaal gekwalificeerd. Overeenkomstig HR BNB 1998/265 heeft het Hof in het Nederlandse vennootschaps- en contractenrecht gezocht naar een met RPS vergelijkbare geldverstrekkingsconfiguratie en geconcludeerd dat RPS voldoende vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die door Nederlandse nv's en bv's worden uitgegeven, gecombineerd met aandeelhoudersovereenkomsten. Het op de RPS ontvangen dividend is dus een vrijgesteld 'voordeel uit hoofde van een deelneming'. Het beroep van de Inspecteur op fraus legis is door het Hof verworpen op de grond dat de belanghebbende ook van meet af aan had kunnen financieren met RPS. Het hoger beroep is daarom gegrond verklaard.

   1.6 De staatssecretaris van Financiën stelt in cassatie dat (i) de wezenlijke kenmerken van de geldverstrekking meebrengen dat het naar Nederlands civiel recht om een lening gaat; (ii) verzuimd is te beoordelen of fiscaalrechtelijk wel sprake is van kapitaal alvorens te bezien of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal; en (iii) een uitdrukkelijke terugbetalingsverplichting ("must be redeemed") geldt zodat het om een lening gaat. Voorts acht hij on onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van fraus legis.

   1.7 Ik meen dat naar Nederlands fiscaal recht sprake is van kapitaal als hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast. Of aan dat criterium is voldaan, heeft het Hof niet zichtbaar onderzocht. De vraag of er aan wordt voldaan, wordt mijns inziens beheerst door Australisch recht. Ik wijs op HR BNB 2012/12,(1) waarin de Hoge Raad oordeelde dat de vraag of de leden van een rechtsvorm aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg, beheerst wordt door het recht dat die rechtsvorm beheerst. Ook uw civiele kamer volgde deze methode voor de beantwoording van de vraag of een naar buitenlands recht rechtsgeldig tot stand gekomen zekerheidsrecht, voor de toepassing van art. 480 en 481 Rv. kan worden gelijkgesteld met Nederlands (stil) pandrecht op vorderingen (HR NJ 2002, 241).

   1.8 Het Hof heeft daarom mijns inziens niet de juiste maatstaf gebruikt bij de fiscale kwalificatie van de RPS als eigen of vreemd vermogen. De vastgestelde feiten bieden onvoldoende houvast om zelf de geldverstrekking fiscaalrechtelijk te kwalificeren, zodat het eerste middel in zoverre gegrond geacht kan worden en verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, althans onderzoek naar de inhoud van Australisch recht, met name naar de positie van RPS-houders in faillissement ten opzichte van achtergestelde schuldeisers.

   1.9 Ook het tweede middel is gegrond maar zou niet tot cassatie leiden omdat u zelf het rechtsoordeel kunt geven dat gebruikmaken van een dispariteit tussen Nederlands en Australisch recht op zichzelf geen strijd met doel en strekking van art. 13 Wet Vpb oplevert. Die bepaling strekt immers niet tot voorkoming van internationale geldverstrekkingskwalificatie-mismatches. Bovendien heeft de wetgever internationale mismatches bij de toepassing van art. 13 Wet Vpb onder ogen gezien en heeft hij geen specifieke object-onderworpenheidstoets of niet-aftrekbaarheidstoets aangelegd.

   1.10 Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

2. De feiten en het procesverloop

   2.1 De belanghebbende is een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Tot haar doelstelling behoort de internationale implementatie van het concept van X.

   2.2 Op 1 januari 2004 hield de belanghebbende alle aandelen in X International B.V. (X International) en was zij moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarin ook X International gevoegd was. X International hield op 1 januari 2004 alle aandelen in X Belgium N.V. (X Belgium), die op haar beurt alle aandelen hield in X Australia Pty. Ltd. (X Australia). X Australia is een naar Australisch recht opgerichte vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is gevestigd in Australië.(2)

   2.3 X Australia hield 16 percent van de aandelen in A Ltd. (A) te Australië. De aandeelhouders in A hebben in 1997 aan A aandeelhoudersleningen verstrekt naar rato van hun aandelenbezit. Door X International is in dat kader aan X Australia een lening verstrekt ad AUD 53.000.000 (kennelijk om door uit te lenen aan A). De door X Australia op de aandeelhouderslening ontvangen en door haar aan X International doorbetaalde rente is als belaste bate respectievelijk aftrekbare last in de Australische vennootschapsbelastingheffing betrokken. De door X International ontvangen rente is in Nederland tot in 2004 tot de belastbare winst gerekend van de fiscale eenheid waarvan de belanghebbende de moeder is.(3)

   2.4 In 2004 vond een financiële herstructurering plaats waarbij de aandelen A werden ingeruild tegen aandelen in een nieuw opgerichte vennootschap B Holdings Pty. Ltd. (B Holding). B Holding hield alle aandelen C Holdings No. 2 Pty. Ltd. (C Holdings 2), die op haar beurt alle aandelen A hield. A loste haar aandeelhoudersleningen af en B Holding gaf Redeemable Preference Shares (RPS) uit aan de voormalige aandeelhouders A naar rato van hun voormalige bezit van gewone aandelen A.

   2.5 Als onderdeel van de financiële herstructurering zijn de aandelen X Australia overgedragen aan X International en heeft X Australia nominaal AUD 73.501.453 RPS uitgegeven aan X International, tot vervanging van de boven (2.3) vermelde schuld ad AUD 53.000.000 van X Australia aan X International en vervanging van een deel van het gewone aandelenkapitaal in X Australia.(4)

   2.6 Paragraaf 2.3 van de statuten van X Australia vermeldt:(5)

   'The Company may issue preference shares which are, or at the option of the Company are, liable to be redeemed. The terms on which and the manner in which the shares are to be redeemed will, if permitted by Law, be specified in the conditions of issue of the shares.'

   2.7 De 'Minutes of a general meeting of members deemed to have been held pursuant to Section 249B of the Corporations Act 2001' van X Australia vermelden onder meer:(6)

   'that the Company be authorised, by Board resolution, to issue redeemable preference shares on the terms attached at Annexure 1 under the RPS Subscription Agreement.'

   2.8 Het Hof heeft vastgesteld dat Section 249B van de Corporations Act 2001 van de Australische Commonwealth onder meer inhoudt:(7)

   '(1) A company that has only 1 member may pass a resolution by the member recording it and signing the record.

   (...).'

   2.9 X Australia's voorwaarden voor uitgifte van de RPS, zijn vastgelegd in Annexure 1 bij de RPS Subscription Agreement. Deze Annexure luidt als volgt:

   '1. In this Annexure, unless the context otherwise requires:

   "Annual Dividend Rate" means, in relation to a Redeemable Preference Share, the rate calculated in accordance with paragraph 4 of this Annexure.

   "Free Cash" means, in respect of each Financial Year:

   (a) the cash balance held by the Company at the end of that Financial Year;

   (b) less the sum of:

   (i) monies required to be held by the Company in reserve on the last day of that Financial Year for the purposes of meeting any obligation under a financing agreement; and

   (ii) the excess, if any, of total current liabilities of the Company over the total current assets of the Company as at the end of that Financial Year.

   (...)

   "Redemption Amount" means, in relation to a Redeemable Preference Share, the amount of the Issue Price plus any accumulated unpaid dividends at the Redemption Date plus the dividend provided for at paragraph 3(b) of this Annexure;

   "Redemption Date" means, in relation to a Redeemable Preference Share, the date on which a Redeemable Preference Share is redeemed;

   "Redemption Period" runs from...