Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 1 de Febrero de 2013

• Datum uitspraak: 1 de Febrero de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

1 februari 2013

Eerste Kamer

11/05336

EE/DH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Wytze VAN LEUVEREN,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en VBR Holland B.V.,

kantoorhoudende te Waddinxveen,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam Zuidoost,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de (navolgende) vonnissen in de zaak 373174/HA ZA 10-2933 van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 oktober 2010 (tussenvonnis) en 24 augustus 2011 (eindvonnis).

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld.

ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. A. van Loon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 30 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel de Stichting als VBR-Beheer.

VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].

(ii) VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V.

(iii) Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld:

Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:

(...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer

(...)

Overige bepalingen

(...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad.

(iv) In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Voorwaarden

(...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen.

(v) In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

"Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)

De ondergetekenden,

ING Bank N.V. (...)

hierna te noemen "de bank"

en

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...)

hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever"

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...)

hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen".

(...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden:

(...)

iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt.

iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen."

(vi) Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,--. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen:

De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald.

(...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:

• De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:

• De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken.

(vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Artikel 2. Werkingssfeer

De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.

(...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling

De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen.

(viii) In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

Artikel 20. Zekerheidstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.

(ix) Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht.

(x) Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging.

(xi) Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] onder meer geschreven:

"Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht.

Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens toe te zenden:

- Geconsolideerde jaarcijfers 2009

- Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening

- Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht

- Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht

- Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011."

(xii) Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en [betrokkene 1] plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering werd daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid kreeg om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

Deze volmachtverklaring is door [betrokkene 1] ondertekend.

(xiii) Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde "verzamelpandakte" alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de desbetreffende datum ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand.

(xiv) Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING...