Eerste aanleg - enkelvoudig van Rechtbank Midden-Nederland, 13 de Febrero de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 13 de Febrero de 2013
• Uitgevende instantie: Rechtbank Midden-Nederland

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

zitting houdend te Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/334412 / KG ZA 12-907

Vonnis in kort geding van 13 februari 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRUKTON RAIL B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. L.C. van den Berg te ‘s-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaten mr. G.W. van der Bend en mr. S. Vermeulen te Amsterdam.

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASSET RAIL B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres in het incident,

gevoegde partij aan de zijde van ProRail,

advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Strukton, ProRail en Asset Rail worden genoemd.

1. De procedure

   1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

   - de dagvaarding van 18 december 2012;

   - de producties van de zijde van Strukton (26);

   - de producties van de zijde van ProRail (5);

   - de incidentele conclusie tot voeging van Asset Rail;

   - de producties van de zijde van Asset Rail (3);

   - de mondelinge behandeling van 30 januari 2013;

   - de pleitnota van Strukton;

   - de pleitnota van ProRail;

   - de pleitnota van Asset Rail.

   1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

   2.1. ProRail heeft in 2011/begin 2012 de opdracht ‘Prestatiegericht Onderhoud Contractgebied Eemland’ (hierna: PGO Eemland I) aanbesteed. Prestatiegericht onderhoud is een wijze van onderhoud waarbij de opdrachtnemer (deels) vrij is te bepalen welke onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd moeten worden om de infrastructuur te laten voldoen aan de door ProRail gespecificeerde condities. ProRail heeft Strukton bij brief van 15 februari 2012 meegedeeld dat zij voornemens was de opdracht voor dit project aan haar te gunnen.

   2.2. In april 2012 heeft ProRail de aanbesteding gestaakt, omdat zij had geconstateerd dat er inschrijvingen waren gedaan met irreële storingsprofielen.

   2.3. Na deze intrekking heeft overleg plaatsgevonden tussen ProRail en de vier gegadigden, te weten Strukton, Asset Rail, BAM Rail B.V. en Volker Rail B.V. Het doel van dit overleg was tot een ‘reset’ te komen van de ontstane aanbestedingssituatie, waarbij de aanbestedingsmethodieken leidden tot kwalitatief en commercieel onrealiseerbare biedingen. De intentie van deze ‘reset’ was om te streven naar biedingen die zowel commercieel als kwalitatief realiseerbaar, rechtmatig en doelmatig zouden zijn.

   2.4. Naar aanleiding van dit overleg hebben genoemde partijen op 26 september 2012 een intentieovereenkomst gesloten. Deze luidt onder meer als volgt:

   “INTENTIEOVEREENKOMST

   Tussen: Asset Rail BV, Bam Rail BV, Strukton Rail BV, Volker Rail BV en ProRail BV

   Overwegende dat:

   - De gesprekken die in de periode april 2012 - juni 2012 tussen onderhoudsaannemers en ProRail onder regie van ProRail hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot kwalitatieve verbeteringen van de onderhoudscontracten, resulterende in PGO 2.0 die voor het eerst is toegepast in de tweede aanbesteding van PGO Eemland.

   - ProRail en de onderhoudsaannemers binnen een imperfecte markt opereren met feitelijk één opdrachtgever en vier opdrachtnemers.

   - De verplichting van ProRail de inschrijvingen van de onderhoudsaannemers voor PGO-contracten zowel kwalitatief als commercieel te toetsen op realiseerbaarheid, rechtmatigheid en doelmatigheid.

   - De bij ProRail bestaande procedure Gunnen op Realistische Prijs, recentelijk gewijzigd in de procedure Abnormaal Lage Inschrijving (ALI).

   - Het verzoek van de onderhoudsaannemers aan ProRail ogenschijnlijk abnormaal lage inschrijvingen te toetsen en deze inschrijvingen, indien deze toets leidt tot de conclusie dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, terzijde te leggen.

   - Het gegeven dat de in deze overeenkomst genoemde intenties rechtens niet afdwingbaar zullen zijn, maar bedoeld zijn om de in de vorige overweging geformuleerde doelstelling te bereiken.

   Leidende tot

   - De verplichting van ProRail de inschrijvingen van de onderhoudsaannemers, conform de procedure ALI, te toetsen op commerciële haalbaarheid;

   - De verplichting van ProRail bij de inschrijvers, middels de in de procedure ALI beschreven Verzoeken tot Opheldering, de (onderbouwing tot de) commerciële haalbaarheid te verifiëren en daarna abnormaal lage inschrijvingen onderbouwd terzijde te leggen.

   - Van commerciële haalbaarheid is geen sprake indien het totaal van de inschrijving lager is dan de door ProRail bepaalde minimum evaluatie prijs, of bepalende onderdelen daarvan, zoals, doch niet uitputtend, zijn verstaan UO-profielen, functie hersteltijden, etc, en bovendien de verificatie van de onderbouwing van de inschrijving niet tot een andere conclusie heeft geleid.

   - Mocht ProRail tot een dergelijke, verstrekkende conclusie komen, zal ze haar conclusie laten toetsen door een tot dat moment niet in het betreffende aanbestedingsdossier ingevoerde kostendeskundige, die een onafhankelijk tweede oordeel velt.

   - Dit onafhankelijke oordeel wordt gevalideerd door een aanbestedingsjurist van ProRail.

   - Dit gezamenlijk oordeel zal worden voorgelegd aan de Tenderboard Asset Management, die de beslissing neemt of de inschrijving terzijde wordt gelegd, dan wel dat ze voldoet.

   - ProRail zal, indien zij een inschrijving terzijde legt, dit kenbaar maken aan de inschrijvende partijen, zonder daarbij de inhoudelijke onderbouwing te leveren.

   - De betreffende partij heeft, nadat het contract met de winnende inschrijver rechtsgeldig gesloten is, en de termijnen daarop bezwaar of beroep in te stellen zijn verstreken, het recht de inhoudelijke onderbouwing in een evaluatiegesprek toegelicht te krijgen.

   De onderhoudsaannemers hebben toegezegd dat:

   - Indien ProRail aldus handelt, ze de beslissing van ProRail zullen respecteren en niet ter discussie zal stellen, c.q. zullen procederen over de conclusie.

   (…)”

   2.5. De Procedure ProRail “Abnormaal lage inschrijvingen” (hierna: procedure ALI) stelt ProRail in staat langs twee routes te sturen op aanbestedingsresultaten die niet in de weg staan van een kwalitatief goede uitvoering. De eerste route voorziet in een terugtrekregeling voor de opdrachtnemer. Met betrekking tot de tweede route staat in de procedure ALI het volgende vermeld:

   “De tweede route loopt via of analoog aan artikel 59 van het Bass. Dit artikel dient ter bescherming van aanbestedende diensten en voorziet in een regeling voor inschrijvingen die gezien de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken (in verhouding tot de eigen ProRail-begroting). In zo’n situatie zal ProRail, voordat een dergelijke inschrijving kan worden afgewezen, de desbetreffende inschrijver(s) schriftelijk verzoeken middels een Verzoek tot Opheldering (VTO) om binnen een bepaalde termijn uitleg te geven over de samenstelling van de inschrijving. Er bestaat geen verplichting voor ProRail om een abnormaal lage inschrijving te onderzoeken of af te wijzen. Het is derhalve toegestaan om, zonder uitleg, direct over te gaan tot gunning.

   (…)

   ProRail kan de inschrijving(en) afwijzen als zij de verduidelijkingen niet, niet tijdig of niet volledig ontvangt. Als de gevraagde verduidelijkingen er op tijd zijn, kan ProRail met de inschrijver(s) overleggen om de samenstelling van de inschrijving(en) te onderzoeken. Dit wordt schriftelijk vastgelegd in een door beide partijen te ondertekenen verslag. Indien op voorhand duidelijk is waardoor de inschrijving abnormaal laag is, vindt geen overleg plaats.

   Dit onderzoek; VTO eventueel in combinatie met het verslag kan tot verschillende conclusies leiden.

   a. De inschrijver heeft een juist beeld van de hoeveelheid werkzaamheden en de kosten die hij daarvoor moet maken, en hij kan goed uitleggen waarom zijn inschrijving zo laag is.

   b. De inschrijver lijkt zich niet bewust van de hoeveelheid werkzaamheden en de kosten ervan. In dat geval zal ProRail hem alsnog de gelegenheid bieden om gebruik te maken van de terugtrekregeling. (…)

   c. Ondanks de toelichtingen van de inschrijver is niet duidelijk waarom de inschrijving abnormaal laag is.

   In bovengenoemde gevallen (met uitzondering van de situatie waarin de inschrijver alsnog gebruik maakt van de terugtrekregeling, als bedoeld onder punt 2) kan ProRail de gunningsprocedure met inbegrip van de betreffende inschrijving verder voortzetten, indien ProRail van mening is dat de lage inschrijving niet zal leiden tot problemen in de uitvoering. Daarbij kijkt ProRail vooral naar de financiële draagkracht van de inschrijver en het afbreukrisico voor ProRail bij een problematische uitvoering van de werkzaamheden. (…)

   Ingeval van gunning gebeurt dit met inbegrip van de betreffende inschrijving, de getekende VTO’s en indien van toepassing, het ondertekende verslag. In de VTO wordt onder meer het volgende vastgelegd. “Het eventuele verlies dat de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht – volgens ProRail – zal maken, vormt geen reden voor de inschrijver om op enig moment de voortgang van de uitvoering van de opdracht te stagneren of bijbetaling te verlangen.” (…)”

   2.6. In oktober 2012 heeft ProRail de opdracht PGO Eemland opnieuw aanbesteed (hierna: PGO Eemland II). Het betreft een niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass), het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 versie 1.04 (ARN 2006) en de procedure ALI van toepassing zijn. Blijkens artikel 3 van de concept Overeenkomst Prestatiegericht Onderhoud (hierna: de Overeenkomst PGO), die aan de inschrijvers ter hand is gesteld, ziet de opdracht op het op basis van de vraagspecificatie en de aanbieding uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden in het contractgebied Eemland.

   2.7. ProRail heeft de inschrijvers in het kader van PGO Eemland II gevraagd tijdens de aanbesteding een lijst op te stellen van alle afwijkingen die zich volgens hen in het...