Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 19 de Febrero de 2013

• Datum uitspraak: 19 de Febrero de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

19 februari 2013

Strafkamer

nr. S 11/05185

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 november 2011, nummer 23/002939-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

   Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft het beroep tegengesproken.

   De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

   2.1. Het middel klaagt dat "in het bijzonder is geschonden (...) artikel 38e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, aangezien het Hof in zijn oordeel dat een terbeschikkingstelling met voorwaarden, waarvan de maximale duur is gesteld op negen jaren in de onderhavige zaak gunstiger is dan een terbeschikkingstelling met dwangverpleging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk."

   2.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

   De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging zal worden opgelegd. De advocaat-generaal heeft daarbij aangegeven dat haar voorkeur zou uitgaan naar ter beschikking stelling met voorwaarden volgens de nieuwe regeling met een maximale duur van negen jaar, maar dat zij van oordeel is dat de nieuwe wettelijke regeling (op grond van het overgangsrecht en op grond van artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht) nog niet op de strafzaak van verdachte van toepassing is. Een voorwaardelijke terbeschikkingstelling van vier jaar acht de advocaat-generaal van te korte duur. Daarom is de advocaat-generaal - noodgedwongen - uitgeweken naar de terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

   (...)

   Het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden op 22 september 2009. De wetswijziging waarbij de mogelijkheid van verlenging van de maximale duur van de terbeschikkingstelling onder voorwaarden in de wet is opgenomen is neergelegd in de wet van 1 juli 2010 en vervolgens in werking getreden op 1 september 2010.

   In de wetswijziging is onder meer in een nieuw artikel 38e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht bepaald dat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden een periode van negen jaren niet te boven gaat. Voorafgaand aan de wetswijziging was dit een periode van vier jaren. Ook is een tijdelijke crisisopname mogelijk volgens de nieuwe wet.

   Ingevolge de overgangsbepaling van de nieuwe wet, neergelegd in artikel V, heeft de wet geen gevolgen voor personen aan wie de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden onherroepelijk is opgelegd op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.

   In de Memorie van Toelichting op de nieuwe wet wordt nog een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) is gevorderd vóór 1 september 2010, maar nog niet is opgelegd door de rechter. Die situatie doet zich in deze zaak niet voor.

   Het hof stelt vast dat de strafzaak tegen verdachte niet heeft geleid tot een onherroepelijk arrest vóór de datum van 1 september 2010 en stelt vast dat op deze zaak in beginsel het nieuwe recht van toepassing is.

   De advocaat-generaal heeft nog gewezen op een onduidelijkheid in de Memorie van Toelichting op het punt van de toepasselijkheid van de overgangsregeling. Na advies van de Raad van State wordt de overgangsbepaling van de wet gewijzigd in de huidige vorm. De bepaling houdt in dat de wetswijziging geen gevolgen heeft als er een onherroepelijke terbeschikkingstelling is. De Memorie van Toelichting is volgens de advocaat-generaal echter strijdig met dit uitgangspunt. Daarin wordt namelijk gesteld dat de gewijzigde wet niet geldt als een terbeschikkingstelling met voorwaarden naar het oude recht is opgelegd, en de uitspraak nog niet onherroepelijk is. De advocaat-generaal wijst op het gevaar dat bij oplegging van de maatregel het hof op basis van het nieuwe recht (maximale duur negen jaar) oordeelt en bij een eventuele verlengingsbeslissing ten aanzien van de terbeschikkingstelling op het oude recht (maximale duur vier jaar) wordt teruggevallen.

   Het hof overweegt dat nu noch de voorwaardelijke ter beschikkingstelling (4 jaar) is gevorderd vóór inwerkingtreding van de wet, noch de voorwaardelijke terbeschikkingstelling (4 jaar) was opgelegd, de overgangsbepalingen geen ruimte laten voor een andere uitleg dan dat het nieuwe recht van toepassing is op een op te leggen maatregel terbeschikkingstelling.

   Artikel 1 lid 2 Wetboek van Strafrecht en het Scoppola-arrest

   De advocaat-generaal heeft zich in haar requisitoir op het standpunt gesteld dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht - bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is dienen de voor de verdachte gunstigste bepalingen te worden toegepast - ook van toepassing is op de maatregel terbeschikkingstelling. Voorts dat toepassing van dit artikel er toe noopt voor de berechting van de onderhavige strafzaak uit te gaan van een maximale duur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden van vier jaar omdat dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling zou zijn. Ook het Scoppola-arrest en de daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad zou tot toepassing van de oude bepaling moeten leiden.

   Het hof is van oordeel dat - ervan uitgaande dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is op de maatregel ter beschikkingstelling - dit artikel bij deze wetswijziging in ieder geval niet van toepassing is nu de wetgever in de nieuwe wet een specifieke regeling heeft getroffen voor het overgangsrecht.

   Ten aanzien van de vraag of het nieuwe recht voor de verdachte gunstiger is overweegt het hof dat indien slechts gekeken wordt naar de bepalingen rond de terbeschikkingstelling met voorwaarden, de verlenging van de maximale duur daarvan van vier naar negen jaar en de mogelijkheid van crisisopnames, de nieuwe bepaling minder gunstig lijkt voor verdachte. De regeling rondom de terbeschikkingstelling met voorwaarden mag echter niet geïsoleerd worden bekeken.

   De nieuwe regeling probeert immers het gat tussen de oude terbeschikkingstelling met voorwaarden en terbeschikkingstelling met dwangverpleging te verkleinen. In de Memorie van Toelichting op de nieuwe wet wordt er ook vanuit gegaan dat de verlenging van de maximale duur van vier naar negen jaar er toe zal leiden dat het aantal opleggingen van de maatregel terbeschikkingstelling met voorwaarden zal toenemen ten gunste van [de Hoge Raad begrijpt: ten dele van] het aantal opleggingen van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. De nieuwe regeling (9 jaar) is ongunstiger dan de oude regeling van terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) maar gunstiger dan de regeling van terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

   In dit concrete geval is het hof met de raadsman en de verdachte van oordeel dat de nieuwe regeling gunstiger is voor de verdachte dan de oude regeling omdat deze voor hem het verschil betekent tussen de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (9 jaar) en de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

   Voor zover de oude regeling (met een maximale duur voor de terbeschikkingstelling met voorwaarden van 4 jaar) van toepassing was geweest op de onderhavige strafzaak, dan had het hof de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd overeenkomstig het advies van alle deskundigen en overeenkomstig de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring ter zitting van 21oktober 2011 van getuige-deskundige Grochowska (psychiater) en [betrokkene 1] (reclassering).

   Het Scoppola-arrest en de daaruit voortvloeiende rechtspraak van de Hoge Raad staan naar het oordeel van het hof toepassing van de nieuwe wetgeving (9 jaar) niet in de weg. Voor zover het Scoppola-arrest en de rechtspraak van de Hoge Raad al van toepassing zouden zijn op de maatregel ter beschikkingstelling leidt toepassing van deze jurisprudentie niet tot een andere conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de nieuwe wetgeving omdat de toepassing van de nieuwe wet in dit geval en voor deze verdachte gunstiger is.

   Het Scoppola-arrest en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad kunnen het hof overigens ook niet dwingen tot de - voor de verdachte zo ongunstige - toepassing van het oude recht. Bepalingen van het EVRM mogen namelijk geen afbreuk doen aan rechten die men aan het nationale recht kan ontlenen. Artikel 53 EVRM verbiedt dit nadrukkelijk.

   2.3. Ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde wettelijke bepalingen geldt het volgende.

   Bij de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (Aanpassingen tbs met voorwaarden), Stb. 2010, 270, in werking getreden op 1 september 2010, zijn art. 38d Sr en art. 38e Sr gewijzigd.

   Tot 1 september 2010 luidden deze bepalingen:

   - art. 38d Sr:

   1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

   2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Een tweede verlenging is slechts mogelijk wanneer een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven.

   - art. 38e Sr:

   1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de...