Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 15 de Marzo de 2013

• Datum uitspraak: 15 de Marzo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

15 maart 2013

Eerste Kamer

12/02667

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven

thans mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. De stichting STICHTING H9 INVEST,

gevestigd te Groningen,

2. SUNOIL B.V.,

gevestigd te Coevorden,

3. DELTA BIOVALUE B.V.,

gevestigd te Groningen,

4. DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2]. Verweerders in cassatie ook als H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende beschikkingen in de zaak 126861/HA RK 11-171 van de rechtbank Groningen van 11 juli 2011 en 28 februari 2012.

De beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Van maart tot begin augustus 2010 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen enerzijds [betrokkene 1], die optrad namens H9 Invest en Sunoil, althans namens een van hen, en anderzijds [eiser 1], die naar zijn opgave optrad als gemachtigde van Delta Biovalue en Delta, over de overname van de aandelen in Delta Biovalue Nederland BV.

(ii) De aandelen in Delta Biovalue Nederland BV worden gehouden door Delta Biovalue, van welke vennootschap Delta Development&Water BV de enig bestuurder en aandeelhouder is. De enig aandeelhouder en bestuurder van deze laatste vennootschap is Delta.

(iii) Op 5 augustus 2010 is er, althans naar de mening van H9 Invest en Sunoil, wilsovereenstemming over de overname bereikt. Op enig moment na 5 augustus 2010 is dit laatste echter van de zijde van Delta Biovalue BV en Delta NV bestreden, op de grond dat [eiser 1] niet bevoegd was en zijn gesprekspartners dat wisten.

3.2 H9 Invest en Sunoil hebben een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan (onder meer ertoe strekkende dat [eiser 1] als getuige zou worden gehoord) en de rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. Aan [eiser 1] is tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer de vraag gesteld wat op een bijeenkomst eind augustus 2010, waarbij behalve hijzelf ook nog twee directieleden van Delta NV en de in dienst van Delta NV zijnde advocaat [eiser 2] aanwezig waren, door laatstgenoemde is gezegd. [Eiser 1] heeft toen bij monde van zijn raadsman te kennen gegeven dat hij tot beantwoording van die vraag niet gehouden was. [Eiser 2] was immers bij die bijeenkomst aanwezig in zijn hoedanigheid van advocaat en die omstandigheid brengt mee dat aan [eiser 1] een van het verschoningsrecht van [eiser 2] afgeleid recht toekomt om zich te verschonen van de verplichting om als getuige ter zake van de hem gestelde vraag een verklaring af te leggen. De rechtbank heeft het beroep van [eiser 1] op een afgeleid verschoningsrecht verworpen en bepaald dat [eiser 1] de vraag wat [eiser 2] tijdens de bijeenkomst eind augustus 2010 heeft gezegd, dient te beantwoorden.

De rechtbank overwoog daartoe onder meer het volgende:

"12. (...) Daarmee komt aan de orde de positie van de persoon die, zoals [eiser 2], bedrijfsjurist en advocaat in loondienst is. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 14 september 2010 (LJN BN8974, hierna ook: het Akzo-arrest) (opnieuw) geoordeeld dat voor aanspraak op bescherming van de geheimhouding (legal privilege) als voorwaarden gelden dat (1) de met de advocaat gevoerde communicatie betrekking heeft op de rechten van de verdediging van de cliënt en (2) dat het gaat om communicatie met een onafhankelijke advocaat. Advocaten in loondienst kunnen wat betreft de onafhankelijkheid niet op één lijn worden gesteld met externe advocaten, aangezien het vereiste van onafhankelijkheid veronderstelt dat er geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat, zo heeft het Hof geoordeeld. Het Hof heeft in genoemd arrest herhaald (r.o. 42) zijn reeds eerder uitgesproken oordeel dat de tweede voorwaarde berust op de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van de rechtspleging de door zijn cliënt benodigde bijstand moet verlenen. Het Hof heeft in het Akzo-arrest voorts overwogen (r.o. 47) dat de omstandigheid dat de advocaat in loondienst is maakt dat hij niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën kan afwijken, waarmee zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in het geding zijn.

13. Het Akzo-arrest is gegeven in een (Europese) mededingingszaak, maar die context wijkt niet zozeer af van die van een (Nederlandse) civiele procedure, dat de overwegingen van het Hof thans niet alleszins relevant zijn. Met overneming van de argumentatie van het Hof van Justitie oordeelt de rechtbank dat aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt.

14. Het vorenstaande oordeel maakt dat de rechtbank ontslagen is van de verplichting een vrijwel onmogelijke opgave uit te voeren, namelijk om wat betreft de gedragingen van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij 'als bedrijfsjurist' en hetgeen hij 'als advocaat' ondernomen, gehoord en gezegd heeft.".

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben sprongcassatie ingesteld. Art. 398 Rv, dat sprongcassatieberoep mogelijk maakt tegen vonnissen die in eerste ressort op tegenspraak zijn gewezen, is in art. 426 lid 4 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure. Ingeval echter alle partijen en belanghebbenden aan wie het recht van hoger beroep toekomt, hebben ingestemd met een sprongcassatieberoep nadat een beschikking in eerste aanleg is gegeven, is er geen grond om dat beroep niet toe te staan.

4.2 Deze zaak betreft een voorlopig getuigenverhoor, waarin aan de orde is of een getuige gerechtigd is om met een beroep op een verschoningsrecht een hem gestelde vraag niet te beantwoorden. Indien de rechter beslist dat de getuige dat recht mist, kan alleen de getuige daartegen beroep instellen. Hij dient dat beroep in te stellen tegen de verzoekers van het voorlopig getuigenverhoor en degenen die door hen overeenkomstig art. 187 Rv in hun verzoekschrift tot het houden van dat verhoor als wederpartij zijn aangewezen. Daarom dient in dat geval door al die partijen met het sprongcassatieberoep te worden ingestemd, aan welke eis werd voldaan in HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010/471. In de onderhavige zaak dient derhalve met het sprongcassatieberoep te zijn ingestemd door [eiser 1], H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

4.3 H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta zijn in cassatie niet verschenen. Voor zover blijkt, heeft alleen Sunoil ingestemd met een sprongcassatieberoep. [Eiser 1] is daarom niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

Voor [eiser 2] geldt reeds op deze grond hetzelfde.

5. Verdere overwegingen

5.1 De Hoge Raad ziet evenwel redenen naar aanleiding van het middel het volgende te overwegen.

5.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, waarbij een advocaat in loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands recht "aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt" (rov. 13). Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

5.3 In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en...