Eerste aanleg - enkelvoudig van Rechtbank Middelburg, 19 de Diciembre de 2012

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 19 de Diciembre de 2012
• Uitgevende instantie: Rechtbank Middelburg

vonnis

RECHTBANK MIDDELBURG

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 76191 / HA ZA 10-577

Vonnis van 19 december 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie, ] BV,

gevestigd te Harmelen, gemeente Woerden,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,

tegen

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie, ],

wonende te Vlissingen,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,

en in de zaak van

1. [eiser sub 1 in de tussenkomst],

2. [eiser sub 2 in de tussenkomst],

   beiden wonende te Nieuwerkerk, gemeente Schouwen Duiveland,

   eisers in de tussenkomst,

   advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Brielle,

   tegen

   de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

   [verweerster in de tussenkomst],

   gevestigd te Harmelen, gemeente Woerden,

   verweerster in de tussenkomst,

   advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,

   en

   [verweerder in de tussenkomst]

   wonende te Vlissingen,

   verweerder in de tussenkomst,

   advocaat mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen.

   Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst], [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en [eisers in de tussenkomst] worden genoemd.

1. De procedure in de hoofdzaak en in de tussenkomst

   1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

   - het tussenvonnis van 16 mei 2012

   - de conclusie van eis in de tussenkomst van 27 juni 2012 van [eisers in de tussenkomst]

   - de akte tot referte in de tussenkomst van 8 augustus 2012 van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst]

   - de conclusie van antwoord in de tussenkomst van 22 augustus 2012 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst]

   - de antwoordakte c.q. akte houdende uitlaten producties in de tussenkomst van

   19 september 2012 van [eisers in de tussenkomst]

   1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in de hoofdzaak en in de tussenkomst

   2.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is een bedrijf dat zich bezighoudt met de inrichting en het onderhoud van de buitenruimte. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] houdt zich bezig met de aanleg en het onderhoud van tuinen. [eisers in de tussenkomst] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in 2008 opdracht gegeven tot het aanleggen van zijn tuin met een tennisbaan met rubber ondergrond. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] benaderd voor het aanleggen van de rubber ondergrond. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] een offerte uitgebracht strekkende tot de levering van 593,52 m2 “Playtop EPCM” (rubber ondergrond, mede van gerecycled rubber) in de kleuren rood en groen, en 176,88 meter aan belijning voor een bedrag van totaal € 45.995,65 exclusief BTW. Op de voorzijde van de offerte is vermeld: “Voor onze algemene voorwaarden z.o.z.”. Bij brief van 9 juni 2009 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bevestigd met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] overeengekomen te zijn de aanleg van een Playtop ten behoeve van een tennisveld aan de [adres] te Nieuwerkerk voor een bedrag van € 49.687,90 exclusief BTW volgens bijgaande specificatie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft de Playtop ondergrond in week 27 van 2009 aangelegd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bij factuur gedateerd 16 juli 2009 de werkzaamheden in rekening gebracht tot een totaalbedrag inclusief BTW van € 59.128,60. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft deze factuur onbetaald gelaten.

3. Het geschil in de hoofdzaak

   in conventie

   3.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] tot betaling van € 59.128,60, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 augustus 2009 en een bedrag van € 7.500,00 ter zake van incassokosten, met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in de proceskosten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt daartoe, onder verwijzing naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, dat dit bedrag opeisbaar is. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is het [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden niet toegestaan om de betaling op te schorten. Het opschorten van betaling van het volledige bedrag staat niet in verhouding tot het gebrek dat aan de baan zou kleven, nog afgezien van het feit dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet in de gelegenheid stelt om alsnog behoorlijk na te komen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] betwist gemotiveerd dat zij tekortgekomen is in het nakomen van de tussen haar en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] gesloten overeenkomst. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft een rubber, goed waterdoorlatende en gebruiksvriendelijke, ondergrond geleverd die kan dienen als tennisveld in de tuin van een particulier. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] betwist de inhoud van de rapportage van het Instituut voor Sportaccomodatie B.V. – verder ISA – van 2 maart 2010. Dit rapport moet worden aangemerkt als een partij-rapportage bij het opstellen waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet betrokken is geweest. Voorts gaat de rapportage ten onrechte uit van NOC/NSF normen omdat de opdracht niet het aanleggen van een officiële wedstrijdbaan inhield. Uit de rapportage blijkt echter wel dat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] gebruikte baansoort/toplaag als recreatieve tennisbaan wordt toegepast en daarvoor ook geschikt is. De tennisbaan is door de opdrachtgever van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], [eisers in de tussenkomst], kennelijk ook gebruikt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] erkent dat de kleur groen niet de overeengekomen kleur groen is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] 13 november 2009 overeenstemming te hebben bereikt met betrekking tot de wijze waarop de ten aanzien van de tennisbaan bestaande bezwaren zouden worden opgelost. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft aan deze overeenkomst geen uitvoering kunnen geven omdat [eisers in de tussenkomst] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] nieuwe eisen stelde. Een nieuw voorstel tot herstel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] van 14 december 2009 is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] evenmin geaccepteerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is ten onrechte, als gevolg van het feit dat [eisers in de tussenkomst] kennelijk steeds nieuwe eisen stelde, niet in de gelegenheid gesteld om de toplaag te vernieuwen. Door het feitelijk gebruik van de tennisbaan is er volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ingevolge artikel 8 van de algemene voorwaarden sprake van (deugdelijke) oplevering.

   3.2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] stelt dat hij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] benaderd heeft met de vraag of hij tennisbanen aanlegt omdat hij zelf niet over de benodigde kennis beschikt. Nadat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] dat bevestigd heeft, heeft een bespreking bij...