Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 1 de Marzo de 2013

• Datum uitspraak: 1 de Marzo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Eerste kamer - uitspraak volgt

Vervolg inhoudsindicatie

Cassatiemiddel belanghebbende: Ná 's Hofs uitspraak is door het EHRM arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. De eiser betoogt in cassatie dat, mede gezien Chambaz, de oplegging van de dwangsom in casu ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen hem inhoudt. De Staat daarentegen meent dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om desgevorderd inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing en dat de vraag of het aldus ten behoeve van de heffing verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden in deze procedure niet aan de orde is, maar beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.

A-G Wattel overweegt dat het cassatieberoep - opnieuw - de vraag aan de orde stelt of jurisprudentie van de Raad over de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met die van het EHRM. Het gaat met name om de vraag of het gegeven dat de eiser 'could not exclude'/'ne pouvait exclure' dat zijn afgedwongen medewerking mede gebruikt zou worden tot substantiëring van de criminal charge tegen hem, meebrengt dat ofwel geen dwang(som) jegens hem gebruikt mocht worden, ofwel een procedurele waarborg had moeten bestaan dat zijn afgedwongen medewerking niet mede tot bewijs in een straf(achtige) procedure tegen hem zou dienen.

De A-G leidt uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af: er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar tegen bestraffing van het niet-nakomen van normale fiscale verplichtingen, inclusief plichten tot medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal. Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden. Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening tot verkrijging van non-testimonial physical evidence - zoals een doorzoeking of inbeslagneming - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie, tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment.

Van de eiser tot cassatie wordt in casu door de Inspecteur onder antwoordplicht met strafbedreiging en dwangsomdreiging testimonial evidence geëist. Uit de arresten J.B. v Switzerland en Chambaz lijkt duidelijk te volgen dat het EHRM met het buiten het nemo tenetur-plaatsen van bewijsmateriaal 'that has an existence independent of the will of the accused' (Saunders-materiaal) niet bedoelde dat aan een belastingplichtige/potentieel verdachte een substantiële dwangsom of boete opgelegd mag worden wegens niet-overlegging van reeds bestaande en waarschijnlijk belastende documenten waarvan de vervolgende instanties echter zonder zijn medewerking geen kennis kunnen nemen. Eisers geval lijkt onvoldoende te verschillen van die van J.B. en Chambaz, in wier gevallen het EHRM oordeelde dat de gevorderde documenten géén 'Saunders-materiaal' waren. De eiser kon voorts geenszins uitsluiten dat tegen hem een criminal charge zou worden ingesteld, nu de Inspecteur hem immers al twee substantiële vergrijpboeten had opgelegd toen van hem de litigieuze medewerking werd gevorderd. Een dwangsom van € 2.500 per dag(deel) met een plafond van € 500.000 is, ten slotte, niet moderate in de zin van de rechtspraak van het EHRM; een gevangenisstraf van maximaal vier (of zes) jaar en een geldboete (art. 69 AWR) zijn dat overigens evenmin.

Het beweerdelijke karakter van de dwangsom (reparatoir, retributief, punitief, aanmoediging, of nog anders) acht de A-G niet relevant, nu het duidelijk is, gezien alleen al de benaming ervan, dat de dwangsom tot doel en effect heeft dat 'in defiance of the will of the accused'/'au mépris de la volonté de l'accusé' van hem medewerking wordt afgedwongen die hij niet wil geven en dat de litigieuze zeer substantiële dwangsom dus een 'method of coercion or oppression' is.

De Nederlandse wetgeving voorziet niet in de procedurele waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe de Straatsburgse rechtspraak wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.

Conclusie: De A-G geeft de Raad in overweging het beroep in cassatie te verwerpen, maar te verstaan dat de onder druk van de dwangsom door de eiser aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor enig punitief doeleinde toelaatbaar is.

Nr. 12/01880

MR. P.J. WATTEL

1 maart 2013

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Staat der Nederlanden

1. Overzicht

1.1 [Eiser] (hierna: de eiser tot cassatie of de eiser) had een bankrekening in Zwitserland. Hij was voorts de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. Het doel van die Stiftung was het beheer van die Zwitserse bankrekening. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.

1.2 In juni 2009 heeft de Belastingdienst (hierna te noemen: de fiscus of de Inspecteur) op grond van art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) de eiser om informatie over die Stiftung gevraagd. De eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. In verband met dreigend verloop van navorderingstermijnen heeft de fiscus tot behoud van zijn rechten over 1998 en 1999 aan de eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd in de vermogensbelasting en de inkomstenbelasting, alsmede vergrijpboeten ad 100% van de nagevorderde belasting.

1.3 In kort geding vordert de Staat van de eiser alsnog, onder dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof hebben die vordering toewijsbaar geacht. Ná 's Hofs uitspraak is door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EHRM) arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. De eiser tot cassatie betoogt dat, mede gezien Chambaz, de oplegging van de dwangsom in casu ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen hem inhoudt. De Staat daarentegen meent dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om desgevorderd inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing en dat de vraag of het aldus ten behoeve van de heffing verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden in deze procedure niet aan de orde is, maar beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.

1.4 Het cassatieberoep stelt - opnieuw - de vraag aan de orde of uw jurisprudentie over de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met die van het EHRM. Het gaat met name om de vraag of het gegeven dat de eiser 'could not exclude'/'ne pouvait exclure' dat zijn afgedwongen medewerking mede gebruikt zou worden tot substantiëring van de criminal charge tegen hem, meebrengt dat ofwel geen dwang(som) jegens hem gebruikt mocht worden, ofwel een procedurele waarborg had moeten bestaan dat zijn afgedwongen medewerking niet mede tot bewijs in een straf(achtige) procedure tegen hem zou dienen.

1.5 Ik leid uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af: er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar tegen bestraffing van het niet-nakomen van normale fiscale verplichtingen, inclusief plichten tot medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal. Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden. Gaat het om passieve...