Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 26 de Febrero de 2013

• Datum uitspraak: 26 de Febrero de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Derde kamer - uitspraak volgt

Vervolg inhoudsindicatie:

Geschil: Volgens de belanghebbende kon de fiscus de afspraak niet opzeggen, was de afgesproken waardering niet in strijd met goed koopmansgebruik en was er geen dwaling.

De Rechtbank achtte noch zwaarwegende opzeggingsredenen noch dwaling aannemelijk en zag slechts een bescheiden strijd met goed koopmansgebruik die opzegging ervan op die grond niet rechtvaardigde. Het Hof daarentegen zag wél zwaarwegende opzeggingsredenen, alsmede dwaling, en achtte integrale waardering op beurskoers vereist.

Cassatieberoep belanghebbende: 's Hofs oordelen (i) dat zich "zwaarwegende redenen" voordeden en (ii) dat goed koopmansgebruik een delta-hedging market maker verplicht tot waardering op beurskoers, zijn onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd of rechtens onjuist.

Conclusie: Op basis van de door het Hof vastgestelde feiten en gegeven de aard van de afspraak (een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW die ingevolge art. 7:902 BW ook geldt als zij zou blijken af te wijken van dwingend recht) acht de A.-G. Wattel onvoldoende gemotiveerd of rechtskundig onjuist 's Hofs oordeel dat de afspraak opgezegd kon worden wegens "zwaarwegende redenen" of dwaling. Maar ook daarzonder is zijns inziens een duurovereenkomst met een vaststellingskarakter zonder tijdbepaling niet onopzegbaar. In het licht van de vastgestelde feiten, de aard van de vaststelling en de omstandigheden van het geval acht hij niet onbegrijpelijk 's Hofs (impliciete) oordeel dat de Inspecteur zonder schending van de redelijkheid en de billijkheid of van beginselen van behoorlijk bestuur tot opzegging voor de toekomst per 2001 kon komen na voldoende langdurige gestanddoening, aankondiging in 1997 van evaluatie op basis van boekenonderzoeken en onbestreden opzegging van een deel van de afspraak reeds in 1997. De A.-G. ziet mede op basis van civiele jurisprudentie geen reden de ongedefinieerde contractuele opzeggingsgrond 'zwaarwegende redenen' op te vatten als voor eeuwig exclusief en daarmee voorgoed uitsluitende elke derogerende of aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid.

Dan komt de vraag aan de orde wat goed koopmansgebruik eist c.q. toelaat bij de fiscale balanswaardering van de bezittingen en verplichtingen van een market maker zoals de belanghebbende. De fiscus meent dat de belanghebbende haar koersrisico's door delta hedging heeft teruggebracht tot een verwaarloosbaar niveau en dat de overige risico's weinig voorstellen, zodat goed koopmansgebruik waardering van belanghebbendes posities op beurskoers eist omdat zij anders verliezen neemt die zij niet heeft geleden of zal lijden. De belanghebbende betoogt daartegenover (i) dat delta hedging het koersrisico op haar posities beperkt, maar niet elimineert, en (ii) dat zij ook diverse andere, niet (goed) afdekbare risico's dan koersrisico's loopt, zodat de realisatie- en voorzichtigheidsbeginselen haar toestaan ongerealiseerde verliezen in haar posities te nemen en ongerealiseerde winsten in haar posities pas te verantwoorden na realisatie.

De A.-G. meent dat belanghebbendes geavanceerde risicobeheersing een zodanige samenhang in positiewaardeontwikkeling bewerkstelligt, gericht op het niet realiseren van enig koersresultaat (behalve de arbitragemarge) dat haar posities in uitgangspunt samenhangend moeten worden gewaardeerd. Gelijktijdige toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel en realisatiebeginsel voor afzonderlijke posities is niet verenigbaar met het door delta hedging bereikte afdekkingseffect en daarmee niet met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. Hij acht voldoende gemotiveerd 's Hofs (deels impliciete) feitelijke oordeel dat de belanghebbende erin slaagt haar koersrisico's structureel zeer beperkt te houden en in elk geval dynamisch binnen de correlatiegrenzen die de Hoge Raad heeft gesteld in het Cacaobonen-arrest.

Dan rijst de vraag: kostprijs of beurskoers? Gezien de aard van belanghebbendes bedrijf (het onderhouden van de beurshandel met uitsluiting zoveel mogelijk van de invloed van beurskoersbewegingen, en het insluiten van kleine beurskoersanomalieën), waarbinnen uitsluitend gehandeld, gedacht, gehedged en geadministreerd wordt op basis van beurskoers, en belanghebbendes structurele succes in het hedgen van haar risico's, verzetten zijns inziens zowel het realiteitsbeginsel als het eenvoudbeginsel zich tegen waardering op kostprijs, die geen enkele rol speelt in belanghebbendes bedrijfsvoering en haar winst- of verliesvorming en die moeizaam afgeleid moet worden uit door een door een derde (de clearing) voor andere doeleinden bijgehouden administratie. De A.-G. meent daarom dat in beginsel uitgegaan moet worden van waardering op beurskoers.

De belanghebbende betoogt echter terecht (en het Hof heeft ook aangenomen) dat delta hedging niet ziet op andere dan normale koersrisico's tussen rebalances en dat die andere risico's (zoals het risico van grotere koersbewegingen tussen rebalances, het dividendrisico in de posities, het renterisico in de financiering ervan, en het risico dat geen transacties tot stand (kunnen) komen niet verwaarloosbaar zijn. Het Hof heeft dat resterende risico als 'significant' gekwalificeerd en er in beginsel een discount op de beurskoers voor aangewezen geacht, maar heeft die correctie niet toegepast omdat de belanghebbende heeft verzuimd om een dergelijke discount te kwantificeren en aannemelijk te maken. De A.-G. meent echter dat de belanghebbende, mede gezien de loop van het geding, voor het Hof wél voldoende gesteld heeft, met name ter zake van hetgeen binnen de limieten van haar handelaren aan risico leeft en ter zake van de aard en de functie van de haircut die haar clearing member haar oplegt, zodat zij wél alsnog in de gelegenheid gesteld moet worden het resterende risico te kwantificeren.

Conclusie: cassatieberoep deels gegrond; verwijzing voor feitelijk onderzoek.

Nr. 12/02793

Nr. Rechtbank: AWB 07/7296

Nr. Gerechtshof: 10/00638

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2001

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 26 februari 2013 inzake:

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

   1.1 De fiscale eenheid X Holding BV (de belanghebbende) is - althans omvat - een market maker. Zij onderhoudt voor Euronext de markt in bepaalde series opties op aandelen. Zij geeft bied- en laatprijzen af om de vraag naar en het aanbod in die opties samen te brengen. Het verschil tussen de bied- en laatprijzen (de bid-offer spread) is belanghebbendes belangrijkste inkomensbron. Daarnaast is zij arbitrageur: zij maakt gebruik van tijdelijke prijsverschillen tussen verschillende markten in dezelfde of samenhangende financiële instrumenten (marktanomalieën). Als market maker neemt de belanghebbende voor eigen rekening en risico posities in in derivaten (vooral opties) en dier onderliggende waarden (vooral aandelen). Zij dekt zich zo goed mogelijk in tegen de daardoor opgeroepen risico's, met name het koersrisico, dat zij minimaliseert door middel van delta hedging. Delta is de verhouding tussen de verandering van de optiewaarde en de corresponderende koersverandering van het onderliggende aandeel. De belanghebbende streeft naar deltaneutraliteit, hetgeen betekent dat de koersrisico's op haar activa uitgedoofd worden door tegengestelde koersrisico's tot hetzelfde bedrag op haar verplichtingen.

   1.2 In 1990 is met de Inspecteur geschil ontstaan over de fiscale waardering van belanghebbendes posities op balansdatum. De kernvraag was of en zo ja, in hoeverre belanghebbendes bezittingen en verplichtingen gezamenlijk (voor hun saldo) gewaardeerd moesten worden op grond van hun tegengestelde risico-correlatie. Samenhangende waardering schakelt de voor de belastingplichtige voordelige asymmetrie uit die separate waardering volgens goed koopmansgebruik meebrengt (ongerealiseerde verliezen wel nemen, ongerealiseerde winsten niet).

   1.3 In 1993 hebben de partijen samenhangende waardering op kostprijs afgesproken van de opties en aandelen die hetzelfde beursfonds betreffen, onderverdeeld (per fonds) in een aantal categorieën opties afhankelijk van hun resterende looptijd. De gezamenlijke waardering beperkte zich dus tot de optierechten en verplichtingen en onderliggende aandelen binnen zo'n subcategorie. Tussen die subcategorieën (dus op het niveau van alle opties en aandelen die hetzelfde beursfonds betreffen) werd onvoldoende uitdovende samenhang in waardeverloop aangenomen, zodat te minder uitdovende samenhang in waardeverloop werd aangenomen op ondernemingsniveau (tussen alle optieverplichtingen en -rechten en onderliggende aandelen). Omdat de subcategorisering binnen een fonds naar resterende optielooptijd arbitraire effecten kon hebben, werd nog een korting overeengekomen op de uit de subcategorisering resulterende samenhangende waardering. Deze afspraak gold voor 1991 tot en met 1995 onder het wederzijdse voorbehoud van nieuwe, andersluidende onherroepelijke jurisprudentie. Ook "voor de jaren na 1995" zou de afspraak worden "gecontinueerd" (zonder tijdbepaling), onder het wederzijdse voorbehoud van (niet-omschreven) "zwaarwegende redenen" voor opzegging.

   1.4 In 1997 heeft de Inspecteur naar aanleiding van boekenonderzoeken bij diverse market makers evaluatie van de waarderingsafspraak aangekondigd en de kortingsafspraak beëindigd. Eind 2000 heeft de Inspecteur de belanghebbende meegedeeld dat zijns inziens de overeengekomen waardering onverenigbaar is met goed koopmansgebruik omdat in strijd met het realiteitsbeginsel verliezen worden genomen die niet geleden zullen worden. Hij wenst met ingang van 2001 waardering op beurskoers van al belanghebbendes posities. De belanghebbende heeft voor 2001 niettemin aangifte gedaan op basis van samenhangende waardering per subcategorie en van 'kostprijs of lagere beurskoers'. De Inspecteur heeft die aangifte bij aanslag gecorrigeerd. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs...