Voorlopige voorziening van Rechtbank Rotterdam, 24 de Enero de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 24 de Enero de 2013
• Uitgevende instantie: Rechtbank Rotterdam

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 12/4991

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[A], te [B], verzoeker,

gemachtigde: mr. F.M.A. ‘t Hart,

en

De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,

gemachtigde: mr. C.M. Bitter.

Procesverloop

Bij besluit van 9 november 2012 (het bestreden besluit) heeft DNB verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000,-- vanwege het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door de Stichting Vastgoedbelang Mouzon Capital Opera Living (de Stichting).

Voorts heeft DNB meegedeeld dat het besluit, samen met een korte samenvatting, op de website van DNB wordt gepubliceerd nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit bekend is gemaakt en dat de boeteoplegging nogmaals openbaar wordt gemaakt nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 10 januari 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M.L. Batting.

Overwegingen

1. Met betrekking tot het in deze procedure aan te leggen toetsingskader ter zake van de vraag of aanleiding bestaat DNB een verbod tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft op te leggen, wijst de voorzieningenrechter op zijn uitspraak van 21 juni 2011 (LJN: BQ8872).

   2.1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 12 januari 2011 informatie aan DNB overgedragen, waaruit blijkt dat de Stichting gelden heeft aangetrokken van investeerders en deze gelden vervolgens deels heeft geïnvesteerd in het vastgoedproject ‘Opera Living’ in Frankfurt, Duitsland. Deze gelden hebben ten dele gediend ter terugbetaling van de voorfinanciering van dit vastgoedproject, welke voorfinanciering is gedaan door verzoeker via onder meer Equal Group B.V. Op grond van het vermoeden dat de Stichting het verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend, heeft DNB een onderzoek geëntameerd. In het kader daarvan heeft op 10 maart 2011 een eerste bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij medewerkers van AFM en DNB en de heer [C] (C) en verzoeker aanwezig waren, gevolgd door schriftelijke informatieverstrekking door verzoeker in zijn hoedanigheid van secretaris en nadien van bestuurder van de Stichting. Op 26 juli 2011 en 15 maart 2012 hebben nog enkele bijeenkomsten plaatsgevonden, waarbij verzoeker aanwezig was namens de Stichting. Uit het onderzoek is onder meer het volgende gebleken.

   2.2. De bestuurders (alleen/zelfstandig bevoegd) van de Stichting, die is opgericht op 2 februari 2010, zijn vanaf de oprichting [C], tot de datum van zijn overlijden op 17 november 2011, en verzoeker. Tevens fungeerde als bestuurder van 10 februari 2010 tot

   1 februari 2011 Eurogroei Beleggingen B.V. (Eurogroei), die gezamenlijk bevoegd was met de andere bestuurder(s).

   2.3. [C] en verzoeker zijn initiatiefnemers van het vastgoedproject ‘Opera Living’. Om Nederlandse beleggers te kunnen laten participeren in het project is de Stichting opgericht. Uit de overeenkomst van geldlening van 15 februari 2010 tussen de Stichting als geldgever, Opera Living GmbH als geldnemer en Equal Group B.V. als agent, blijkt dat de Stichting is opgericht om te fungeren als uitgevende instelling van obligaties met als doel om leningen tot een maximaal bedrag van € 3.200.000,-- te verschaffen aan Opera Living GmbH.

   2.4. De Stichting is op 18 februari 2010 een overeenkomst aangegaan met Eurogroei

   waarbij is overeengekomen dat Eurogroei voor plaatsing van de leningen met bonusregeling aan de Stichting zal zorgen en tevens gedurende de plaatsingsperiode zitting zal nemen in de Stichting.

   2.5. De Stichting heeft in twee tranches gelden aangetrokken door middel van uitgifte van obligatieleningen, met een bonusregeling en een looptijd van 24 maanden, ter financiering van het project ‘Opera Living’. In tranche I is in de periode van 18 februari 2010 tot en met 7 oktober 2010 van 52 deelnemers, zijnde niet professionele marktpartijen, die in één keer voor niet meer dan € 45.000,-- hebben gekocht, een bedrag van

   € 1.020.000,-- aangetrokken. In tranche II is in de periode van 15 februari 2010 tot en met 14 oktober 2010 van 27 deelnemers een bedrag van € 2.100.000,-- aangetrokken. Na iedere uitgifte van een obligatie aan een obligatiehouder heeft de Stichting en deel van het verkregen geld doorgeleend aan Opera Living GmbH, in totaal € 2.039.000,--. De doorleningen hebben plaatsgevonden van 18 februari 2010 (tranche I) en 16 februari 2010 (tranche II) tot en met 26 oktober 2010. Het restant van de aangetrokken gelden is in de periode van 9 maart 2010 tot en met 4 april 2011 overgemaakt aan Equal Group B.V. en voor een klein deel aan Equal Fondstreuhand GmbH en Equal Real Estate GmbH.

   2.6. Op 11 september 2012 is volgens verklaring van verzoeker een bedrag van

   € 1.500.000,-- terugbetaald aan de obligatiehouders.

   2.7. Op grond van de bevindingen van haar onderzoek heeft DNB geconcludeerd dat de Stichting vanaf de eerste aantrekking en uitzetting van de opvorderbare gelden van andere dan professionele marktpartijen in de periode van 18 februari 2010 tot heden of in ieder geval tot en met 11 september 2012, kwalificeert als bank, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft.

3. DNB heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de Stichting in de periode van 18 februari 2010 tot heden, dan wel in ieder geval tot en met 11 september 2012, het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, omdat zij het bedrijf van bank heeft uitgeoefend zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning, terwijl zij evenmin van het vergunningvereiste was uitgezonderd op grond van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft...