Hoger beroep van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 15 de Marzo de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 15 de Marzo de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Vierde meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 11/00049

Uitspraak op het hoger beroep van

X BV,

gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 december 2010, nummer AWB 09/4861, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen voldoening op aangifte.

1. Ontstaan en loop van het geding

   1.1. Belanghebbende heeft op 26 augustus 2008 aangifte gedaan voor de door haar over het tijdvak juli 2008 verschuldigde kansspelbelasting. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van € 2.019.120. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 2 oktober 2009 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.

   1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297.

   De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

   1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448.

   De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

   1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

   1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 22 juni 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Tijdens deze zitting is de onderhavige zaak gelijktijdig behandeld met de zaak met het nummer 11/00050.

   1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben ieder te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlagen.

   1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven, aan welk verzoek zij hebben voldaan. Belanghebbende heeft bij brieven van 27 september 2011 met zes onderscheidenlijk twee bijlagen en van 13 oktober 2011 met tien bijlagen de gevraagde inlichtingen gegeven, welke brieven met bijlagen in afschrift aan de wederpartij zijn verstrekt. De Inspecteur heeft bij brief van 10 november 2011 met vier bijlagen de gevraagde inlichtingen gegeven. Tevens heeft de Inspecteur in die brief een reactie gegeven op de door belanghebbende ter zitting van 22 juni 2011 overgelegde pleitnota alsmede op de door belanghebbende ingezonden brieven van 27 september 2011 en 13 oktober 2011. De brief van de Inspecteur van 10 november 2011 met bijlagen is in afschrift aan de wederpartij verstrekt, op welke brief belanghebbende (met toepassing van artikel 8:58 van de Awb) bij brief van 25 november 2011 met zes bijlagen een reactie heeft gegeven. De brief van belanghebbende van 25 november 2011 is in afschrift aan de wederpartij verstrekt.

   1.8. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 7 december 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

   Tijdens deze zitting is de onderhavige zaak gelijktijdig behandeld met de zaak met het nummer 11/00050.

   1.9. Bij de aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen dat de Vierde meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 22 juni 2011 was samengesteld uit P.A.G.M. Cools, P.J.M. Bongaarts en J. Swinkels, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door P.A.G.M. Cools, J. Swinkels en M. van Dun, en wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 22 juni 2011. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

   1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben ieder te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlagen.

   1.11. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

   1.12. Van de zittingen van 22 juni 2011 en 7 december 2011 zijn processen-verbaal opgemaakt, die in afschrift aan partijen zijn verzonden.

   1.13. Na de zitting van 7 december 2011 heeft belanghebbende met dagtekening 13 december 2011 een brief met twee bijlagen aan het Hof gezonden, welke brief met bijlagen in afschrift aan de wederpartij is verstrekt. Hierop heeft de Inspecteur bij brief van 14 december 2011 een reactie gegeven, welke brief in afschrift aan de wederpartij is verstrekt.

   1.14. Wegens het defungeren van raadsheer M. van Dun heeft het Hof het onderzoek heropend en is aan de Kamer toegevoegd G.J. van Muijen. Partijen hebben desgevraagd meegedeeld geen behoefte te hebben aan een derde zitting. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.

2. Feiten

   Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

   2.1. Belanghebbende is één van de 100% dochtervennootschappen van A1 BV, welke BV een 100% dochtervennootschap is van A BV. Laatstgenoemde vennootschap is een 100% dochtervennootschap van A2 BV, welke vennootschap een 100% dochtervennootschap is van A3 BV. A1 BV is algemeen directeur van belanghebbende.

   2.2. Met ingang van 29 september 2008 zijn de aandelen in A BV verkocht aan B BV. Met ingang van 30 september 2008 is (tevens) A BV algemeen directeur van belanghebbende.

   2.3. Belanghebbende vormt met haar zustervennootschappen en A1 BV een fiscale eenheid voor de omzetbelasting en voor de vennootschapsbelasting.

   2.4. Volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het bedrijf van belanghebbende uit het exploiteren van amusementscentra. De feitelijke exploitatie van deze centra geschiedt in de zustervennootschappen van belanghebbende; de activiteit van belanghebbende bestaat uit het ter beschikking stellen van kansspelautomaten - waarvan zij juridisch eigenaar is - (uitsluitend) aan haar zustervennootschappen. Daartoe beschikt belanghebbende over een exploitatievergunning als is bedoeld in artikel 30h van de Wet op de Kansspelen (hierna: de WOK), terwijl de zustervennootschappen over de benodigde aanwezigheids- en gelegenheidsvergunningen beschikken.

   2.5. Voor de terbeschikkingstelling van de kansspelautomaten ontvangt belanghebbende maandelijks van haar zustervennootschappen een vast bedrag per automaat; dit bedrag is gebaseerd op de aanschafwaarde van de automaat gedeeld door het aantal maanden waarin de automaat wordt afgeschreven, vermeerderd met een winstopslag. Vanwege de fiscale eenheid voor de omzetbelasting wordt terzake geen omzetbelasting in rekening gebracht.

   2.6. Belanghebbende heeft geen personeel in dienst. Alle werkzaamheden, die verband houden met de terbeschikkingstelling van de kansspelautomaten, worden verricht door aan belanghebbende gelieerde vennootschappen. Ter zake van deze werkzaamheden vindt geen doorbelasting van kosten aan belanghebbende plaats.

   2.7. Naar aanleiding van de met ingang van 1 juli 2008 in werking getreden wijziging van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: de Wet Ksb) heeft belanghebbende op 26 augustus 2008 over het tijdvak juli 2008 een aangifte kansspelbelasting ingediend naar een te betalen bedrag van € 2.019.120, zijnde 29% van het bruto spelresultaat van € 6.692.482. Het bruto spelresultaat betreft het verschil tussen de ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen over het aangiftetijdvak. Belanghebbende heeft het bedrag van

   € 2.019.120 voldaan.

   2.8. Naar aanleiding van het door belanghebbende met dagtekening 15 september 2008 ingediende bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte, heeft de Inspecteur op 8 juni 2009 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Daarbij heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende over het tijdvak juli 2008 € 195.086 te weinig kansspelbelasting op aangifte heeft voldaan. Tot naheffing heeft deze constatering geen aanleiding gegeven.

   2.9. Bij uitspraak van 2 oktober 2009 heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

   3.1. Het geschil betreft, naar het Hof verstaat, het antwoord op de volgende vragen:

   1. Is de heffing van kansspelbelasting van belanghebbende in strijd met het legaliteitsbeginsel?

   2. Is de heffing van kansspelbelasting van belanghebbende in strijd met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) en artikel 14 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)?

   3. Is de heffing van kansspelbelasting van belanghebbende in strijd met het gemeenschapsrecht?

   4. Is de heffing van kansspelbelasting van belanghebbende in strijd met het grondrecht op ongestoord genot van eigendom zoals vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM?

   Belanghebbende is primair van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord; subsidiair is belanghebbende van oordeel dat deze vragen ontkennend beantwoord moeten worden, indien voor belanghebbende het belastbaar voorwerp voor de heffing van kansspelbelasting over het tijdvak juli 2008 gesteld wordt op het bedrag van de vergoedingen, die belanghebbende in dit tijdvak heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van kansspelautomaten. De Inspecteur is van mening dat de onderhavige vragen ontkennend moeten worden beantwoord.

   Tussen partijen is in hoger beroep uitdrukkelijk niet meer in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige heffing van kansspelbelasting in strijd is met artikel...