Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 30 de Septiembre de 2008

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 30 de Septiembre de 2008
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

X,

wonende te A.,

APPELLANT IN HET PRINCIPAAL BEROEP,

VERWEERDER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,

gevestigd te Groningen,

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,

APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

   De partijen worden hierna respectievelijk X en NNEK genoemd.

   Bij dagvaarding van 22 juli 2005 is X in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 juni 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 280689/

   H 04.0001 gewezen tussen hem als eiser en NNEK als gedaagde.

   X heeft van grieven gediend en daarbij bescheiden in het geding gebracht, zijn eis veranderd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad NNEK zal veroordelen overeenkomstig de veranderde eis van X zoals verwoord aan het slot van diens memorie van grieven, met veroordeling van NNEK in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

   NNEK heeft geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld, van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de eis van X zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

   Vervolgens heeft X in het incidenteel beroep geantwoord, met conclusie tot verwerping daarvan.

   De partijen hebben de zaak op 27 april 2007 doen bepleiten, X door mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, NNEK door mr. H.D.L.M Schruer, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities.

   Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

   X heeft in het principaal beroep vierentwintig grieven voorgesteld en toegelicht. NNEK heeft in het incidenteel beroep drie grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

3. Feiten

   De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje "[v]aststaande feiten", onder a tot en met s, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

   Voor zover X de onder a, c, k, m en n vermelde feiten met zijn tweede en derde grief in het principaal beroep bestrijdt, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken.

   Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

   4.1 Het vonnis waarvan beroep is een tussenvonnis waarvan de beslissing uitdrukkelijk bepaalt dat van dat vonnis afzonderlijk van het te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Partijen kunnen daarom in het principaal respectievelijk het incidenteel beroep worden ontvangen.

   4.2 X heeft zijn eis bij de memorie van grieven in het principaal beroep veranderd. NNEK heeft tegen deze verandering geen bezwaar gemaakt en zij is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van X zoals aan het slot van diens memorie van grieven verwoord.

   4.3 Partijen zijn op 1 januari 1999 een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer aangegaan met de titel "beleggingsovereenkomst", hierna "de beheerovereenkomst". In artikel 1.1 van de beheerovereenkomst heeft X aan NNEK opdracht en volmacht gegeven om namens hem en voor zijn rekening en risico het beheer te voeren over een zeker vermogen. In artikel 1.2 is overeengekomen dat het beheer diende te zijn gericht op het behalen van een voor X zo goed mogelijk resultaat. NNEK was, volgens het in de artikelen 1 en 2 verder bepaalde, in beginsel vrij wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het beheerde vermogen en vrij in de wijze waarop zij aan het vermogensbeheer invulling gaf, met dien verstande dat zij de "[u]itgangspunten en doelstellingen" neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eventuele nadere, door X verstrekte schriftelijke specificaties - in acht diende te nemen. In artikel 5 van de beheerovereenkomst heeft X verklaard zich bewust te zijn van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties - "met name in optie en/of termijntransacties" - en van de consequenties van het vermogensbeheer en deze te aanvaarden.

   4.4 De "[u]itgangspunten en doelstellingen" voor het te voeren beheer neergelegd in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst luiden als volgt: "Doelstelling is het behalen van een voor [X] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit. Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49%-55%) van het totaal vermogen. Ter bepaling van het totaal vermogen wordt in plaats van de terugkoopwaarde van de geschreven opties van de totale waarde van het vermogen af te trekken, de intrinsieke waarde van de opties bij expiratie afgetrokken. Indien de debetstand lager wordt dan 50% dan is dit een koopsignaal voor het verder bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 50% dan is dit een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% dan wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als (...) in het belang van de portefeuille een hoger[e] debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met [X]. De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van uw portefeuille:

1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)

2. Consolidatie (defensieve fondsen, converteerbare obligaties): 36%, (32%-42%)

3. Aandelen: 50%, (40%-60%).

   Verder worden er korte call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen, langlopende call opties en op de AEX-index."

   4.5 In een andere bijlage bij de beheerovereenkomst (bijlage 1) is bepaald dat NNEK mocht beleggen in aandelen, obligaties, warrants, andere effecten en call-opties op effecten- en optiebeurzen in binnen- en buitenland. Voorts mochten deposito's worden aangehouden. Teneinde het verrichten van optietransacties op de (destijds) door Amsterdam Exchanges N.V. gehouden optiebeurs mogelijk te maken, zijn partijen op 18 april 2000 een "optie-/ cliëntenovereenkomst AEX" aangegaan, met een bijbehorende appendix betrekking hebbende op het verrichten van transacties in zogeheten "special products". Partijen zijn verder op 25 april 2000 een overeenkomst getiteld "vermogensbeheerovereenkomst" aangegaan, die inhoudelijk vrijwel geheel overeenkomt met de beheerovereenkomst, maar waaraan een andere geld- en effectenrekening was verbonden. Ook de bijlagen bij die overeenkomst komen nagenoeg geheel overeen met de bijlagen bij de beheerovereenkomst. Alle genoemde overeenkomsten hebben, naar het hof begrijpt, naast elkaar bestaan.

   4.6 De wijze van vermogensbeheer die is beschreven in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst - en eveneens in bijlage 2 bij de "vermogensbeheerovereenkomst" van 25 april 2000 - en waarbij gebruik wordt gemaakt van de daar en in bijlage 1 genoemde financiële instrumenten, staat bekend als de "Premselaar-methode". Die methode komt in het kort op het volgende neer. Er wordt een effectenportefeuille opgebouwd die voor ongeveer 14% bestaat uit een "hoofd" (langlopende call-opties), voor ongeveer 36% uit een "romp" (defensieve fondsen) en voor ongeveer 50% uit "benen" (aandelen), waarbij deze laatste voornamelijk bestaan uit aandelen in zogeheten...