Hoger beroep van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 9 de Abril de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 9 de Abril de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.082.457/01

(zaaknummer rechtbank Assen 76344/HA ZA 09-858)

arrest van de eerste kamer van 9 april 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te Roden,

appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudend te Roden,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

   gevestigd te Amersfoort,

   geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het principaal beroep,

   in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

   hierna: [geïntimeerde 1],

   advocaat: was mr. J. Croonen te Utrecht, die zich heeft onttrokken,

   en

2. [geïntimeerde 2],

   wonende te [woonplaats]

   geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het principaal beroep,

   in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

   hierna te noemen: [geïntimeerde 2],

   advocaat: thans mr. A.G. Moeijes, kantoorhoudend te IJmuiden.

1. Het geding in eerste aanleg

   In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

   10 februari 2010 en 10 november 2010 van de rechtbank Assen.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

   - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2011,

   - de memorie van grieven (met producties),

   - de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep (met producties),

   - de memorie van antwoord in incidenteel appel,

   - een akte inhoudende reactie productie van de zijde van [advocaat],

   - een antwoordakte na akte inhoudende reactie productie.

   2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

   2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

   2.4 De vordering van [appellante] luidt:

   bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van

   10 februari en d.d. 10 november 2010, door de Rechtbank Assen tussen partijen gewezen, aldaar bekend onder zaaknummer/rolnummer 76344 / HA ZA 09-858, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, de vorderingen van appellante op geïntimeerden toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep.

   2.5 De vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde 1] c.s.) luidt:

   "In Beroep

   Tot integrale afwijzing van de eis in Beroep door niet ontvankelijk verklaring van appellante in haar appèlvordering dan wel door aan appellante haar vordering integraal te ontzeggen en het beroepen vonnis van de Rechtbank te Assen te bekrachtigen;

   In incidenteel Beroep

   [advocaat] te veroordelen tot terugbetaling van de door haar door c.q. namens [geïntimeerde 1] onverschuldigd ontvangen betalingen, primair zoals deze uit de administratie van [advocaat] blijken, subsidiair ter grootte van EURO 11.000,-, een en ander zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

   In Beroep en in incidenteel Beroep

   tot veroordeling van [advocaat] in de kosten van dit Beroep en de kosten van de eerste instantie, een en ander zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."

   2.6 [geïntimeerde 1] c.s. hebben een gezamenlijke memorie van antwoord ingediend. De antwoordakte na akte inhoudende productie is alleen namens [geïntimeerde 2] ingediend.

3. De beoordeling

   Vaststaande feiten

   3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) de feiten vastgesteld. Met grief I in het principaal appel komt [appellante] op tegen deze feitenvaststelling. Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet alle relevante feiten vastgesteld. De grief faalt. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

   3.2 Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen. Gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, staan de volgende feiten vast.

   3.2.1 [appellante] exploiteert een advocatenkantoor. Aan dat kantoor is

   mr. [advocaat] (hierna: mr. [advocaat]) als advocaat verbonden.

   3.2.2 [geïntimeerde 1] is op 20 augustus 2008 opgericht. [geïntimeerde 2] is vanaf de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 1]. In het handelsregister is vermeld dat [geïntimeerde 1] i.o. actief is geweest van 1 september 2007 tot 20 augustus 2008 en dat in die periode vanaf 15 oktober 2007 [geïntimeerde 2] "bevoegd functionaris" was. Voor de periode 1 september tot 15 oktober 2007 staat mevrouw [bevoegd functionaris] (hierna: [bevoegd functionaris]) als "bevoegd functionaris" ingeschreven.

   3.2.3 In 2008 heeft mr. [advocaat] namens [geïntimeerde 1] Holding B.V. i.o. (hierna: [geïntimeerde 1] i.o.) en mevrouw [bevoegd functionaris] een procedure in kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tegen de heer [betrokkene]. In deze procedure hebben zij gevorderd dat [betrokkene] wordt veroordeeld tot nakoming van een overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde 1] i.o. en tot betaling vaneen bedrag van

   € 1.000.000,- aan [geïntimeerde 1] i.o. dan wel aan [bevoegd functionaris]. [kantoorgenoot appellante] heeft toen onder meer een schriftelijke machtiging overgelegd, waarin [geïntimeerde 2] de heer [gemachtigde] (hierna: [gemachtigde]) machtigt om in de procedure in kort geding op te treden en namens hem het woord te voeren.

   3.2.4 De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] i.o. in een vonnis van 20 juni 2008 niet-ontvankelijk verklaard in deze vorderingen. Volgens de voorzieningenrechter is een "BV in oprichting" geen rechtssubject waaraan rechtspersoonlijkheid toekomt en heeft [gemachtigde] als...