Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 31 de Octubre de 2008

• Datum uitspraak: 31 de Octubre de 2008
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

31 oktober 2008

Eerste Kamer

Nr. R07/096HR

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de rechtspersoon naar het recht van Gibraltar CRUSADER MANAGEMENT CONSULTANCY LTD.,

gevestigd te Gibraltar,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

KH SUPERCENTER N.V.,

gevestigd te Aruba,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CMC en KH.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Met een op 14 december 2001 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van Aruba ingekomen verzoekschrift heeft CMC zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, KH te veroordelen om aan CMC te betalen een bedrag van Afl. 5.927.767,--, met rente en kosten.

   KH heeft de vordering bestreden.

   Het gerecht heeft bij eindvonnis van 13 april 2005 de vordering afgewezen.

   Tegen dit vonnis heeft CMC hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof.

   Bij vonnis van 13 februari 2007 heeft het hof het vonnis van het gerecht bevestigd.

   Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het vonnis van het hof heeft CMC beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   KH heeft verzocht het beroep te verwerpen.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

   De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

   De Hoge Raad:

   verwerpt het beroep;

   veroordeelt CMC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KH begroot op € 344,65 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

   Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 oktober 2008.

   Zaaknummer: R07/096HR

   Mr. Wuisman

   Rolzitting: 5 september 2008 (bij vervroeging)

   CONCLUSIE inzake:

   Crusader Management Consultancy Ltd.,

   eiseres tot cassatie,

   advocaat: mr. J.P. Heering,

   tegen

   KH Supercenter N.V.,

   verweerster in cassatie,

   advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1. Inleiding

   1.1 In de voorliggende zaak speelt in cassatie de vraag of twee overeenkomsten, waarop eiseres tot cassatie (hierna: CMC) zich tegenover verweerster in cassatie (hierna: KH) beroept, terecht (a) als fictieve overeenkomsten zijn aangemerkt en (b) wegens de strekking om belasting te ontduiken als strijdig met de goede zeden zijn beschouwd en op de voet van artikel 3:40 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: NBWA) nietig zijn verklaard.

2. Feiten en verloop van de procedure

   2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

   (i) KH is op 26 augustus 1996 opgericht((2)) en heeft een supermarkt opgezet en in exploitatie genomen aan de L.G. Smith Boulevard in Oranjestad te Aruba.

   (ii) Mededirecteur en tevens grootaandeelhouder van KH is [betrokkene 1]. Deze laatste heeft in 1992 krachtens een koopovereenkomst met een neef van de vader van [betrokkene 1], [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), de aandelen verworven in Crusader Trading Ltd. (hierna: CT), een te Ierland gevestigde 'offshore company'((3)) die ook de handelsnaam Crusader Management Consultancy voert. De directie over CT wordt door het trustkantoor Centrapiv Zürich AG (hierna: Centrapiv) gevoerd, waarvan een van de directeuren [betrokkene 3] is. CT is per 12 november 1999 opgeheven.

   (iii) KH heeft regelmatig onder de noemer van managementfee betalingen aan CT verricht, waarvoor als grondslag is aangevoerd een Joint Operating Agreement (hierna: JOA((4))) van mei 1996 tussen KH en CT.

   (iv) KH heeft eveneens een aantal jaren ten titel van rente betalingen aan CT gedaan op basis van een Loan Capital Agreement (hierna: LCA((5))) van ook mei 1996, waarin KH aan CT toezegt betaling van 10% per jaar over een ter leen ontvangen bedrag van Afl. 4.500.000,-.

   (v) In het eerste kwartaal van 2001 heeft de fiscus een grootscheeps boekenonderzoek bij KH uitgevoerd ter zake van betalingen die in 1997 en 1998 door KH zijn verricht. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft de fiscus aan KH laten weten door alle constructies met offshorebedrijven, in het bijzonder die met CT, heen te kijken en KH volledig te belasten voor de ten onrechte aan CT betaalde bedragen en haar ook een forse boete te zullen opleggen. Zowel de managementfee uit hoofde van de JOA als de rente uit hoofde van de LCA accepteert de fiscus niet als kosten van KH, omdat niet gebleken is van een tegenprestatie van CT.

   (vi) Het Landelijk Rechercheteam van het Korps Landelijke Politie in Nederland heeft onderzoek gedaan naar de activiteiten van CT en [betrokkene 2]. In het in verband hiermee opgemaakte proces-verbaal wordt opgemerkt dat uit de administratie van CT niets blijkt van de lening (krachtens de LCA) en dat de...