Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 31 de Mayo de 2013

• Datum uitspraak: 31 de Mayo de 2013
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

31 mei 2013

Eerste Kamer

12/04455

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M-J.E. de Boorder-Gilsing,

t e g e n

STICHTING BUREAU JEUGZORG AGGLOMERATIE AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en BJZ.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

   1. de beschikkingen in de zaak 512644/FA RK 12-642 van de kinderrechter te Amsterdam van 15 maart 2012 en 28 maart 2012;

   2. de beschikking in de zaak 200.105.567/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2012.

   De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

   BJZ heeft geen verweerschrift ingediend.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en afdoening zoals in de conclusie is omschreven.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) [Verzoekster], geboren in 1995, is op 27 mei 2009 onder toezicht gesteld. De ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd.

   (ii) In het kader van de ondertoezichtstelling is [verzoekster] uit huis geplaatst. Vanaf 25 mei 2010 verbleef zij in De Lindenhorst. In 2011 is zij op een wachtlijst gekomen voor plaatsing in een accommodatie voor open jeugdzorg en heeft zij delen van de week bij haar moeder en zuster gewoond. Op 11 maart 2012 is zij van huis weggelopen. Sinds 16 maart 2012 heeft zij weer in De Lindenhorst verbleven.

   3.2.1 De rechtbank heeft bij voormelde beschikking van 15 maart 2012 op verzoek van BJZ een voorlopige machtiging verleend om [verzoekster] met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van veertien dagen in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en verblijven. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat het noodzakelijk is [verzoekster] met onmiddellijke ingang dag en nacht uit huis te plaatsen, vooralsnog voor de duur van veertien dagen, dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29c Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz) en dat het verhoor van belanghebbenden niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige.

   Bij voormelde beschikking van 28 maart 2012 heeft de rechtbank de voorlopige machtiging tot deze datum gehandhaafd en aansluitend machtiging verleend om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en verblijven tot 27 mei 2012.

   [Verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 15 en 28 maart 2012. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de voorlopige machtiging niet had mogen worden verleend, aangezien de wettelijk vereiste instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper ontbrak, evenals een indicatiebesluit of een verklaring van de raad voor de kinderbescherming.

   3.2.2 Het hof heeft beide beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen.

   Het hof stelde vast dat de vereiste instemming van een gedragswetenschapper als bedoeld in art. 29c lid 4 Wjz ontbreekt. Ingevolge dit artikel is die instemming evenwel niet nodig indien het daarin genoemde onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is. Van een dergelijke onmogelijkheid is sprake geweest. De periode waarin het onderzoek van [verzoekster] had moeten plaatsvinden liep van 11 tot 15 maart 2012 en was erg kort. Daarbij komt dat BJZ niet op de hoogte was van [verzoekster]s verblijfplaats nadat zij bij de moeder thuis was weggegaan en dat [verzoekster] volgens de gezinsvoogd niet heeft gereageerd op uitnodigingen om op gesprek te komen, hetgeen door [verzoekster] niet is weersproken. (rov. 4.2)

   Een indicatiebesluit als bedoeld in art. 6 lid 1 Wjz is ingevolge art. 29c lid 5 Wjz in verbinding met art. 29b lid 4 Wjz vereist voor het verlenen van een voorlopige machtiging, maar ontbrak, evenals de krachtens art. 29c lid 5 Wjz in verbinding met art. 29b lid 6 Wjz in plaats daarvan mogelijke verklaring van de raad voor de kinderbescherming. Weliswaar heeft het inleidend verzoek hierdoor geleden aan een formeel gebrek, maar dit geeft geen aanleiding om de beschikkingen van de rechtbank te vernietigen, gelet op de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de spoedeisendheid van de beslissing tot voorlopige machtiging. (rov. 4.2)

   3.3 Het middel keert zich slechts tegen de beslissing van het hof voor zover die betrekking heeft op de verlening van de voorlopige machtiging.

   3.4 Middel I klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de instemming van een gedragswetenschapper achterwege kon blijven op de grond dat onderzoek feitelijk onmogelijk was, althans dat de beslissing van het hof op dit punt onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het middel bestaat het onderzoek van de gedragswetenschapper uit dossieronderzoek en een gesprek met de jeugdige en dient, ingeval dit laatste feitelijk onmogelijk is, een gedragswetenschapper zich in ieder geval op basis van dossieronderzoek een mening te vormen over het verzoek tot gesloten jeugdzorg.

   3.5 Hoewel de periode is verstreken waarvoor de voorlopige machtiging is verleend, behoort [verzoekster] niet op die grond procesbelang te worden ontzegd (vgl. HR 24 juni 2011, LJN BQ2292, NJ 2011/390).

   3.6 Volgens art. 29c lid 4 Wjz is voor de verlening van een voorlopige machtiging tot opname en verblijf van een jeugdige in een instelling voor gesloten jeugdzorg vereist dat de verklaring van een bureau jeugdzorg dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29c lid 2 Wjz, vergezeld gaat van de instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is. In de memorie van toelichting bij art. 29c Wjz is vermeld:

   Als snel handelen geboden is, kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid die het voorgestelde artikel 29c biedt voor het verlenen van een voorlopige machtiging. Deze machtiging kan worden verleend als onmiddellijke verlening van jeugdzorg nodig is en een machtiging van artikel 29b niet kan worden afgewacht. (...) Wel is een verklaring van het bureau jeugdzorg vereist dat het ernstige vermoeden bestaat dat aan het voor het verlenen van de machtiging geldende criterium is voldaan. Ook deze verklaring behoeft de instemming van een gedragswetenschapper. Ook hier geldt de eis dat hij de jeugdige tevoren heeft onderzocht. Dat kan in deze situatie waarin haast is geboden, achterwege blijven als onderzoek feitelijk onmogelijk is.

   (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 644, nr. 3, p. 22)

   3.7 Uitgangspunt is derhalve dat op grond van art. 29c Wjz voor het verlenen van een voorlopige machtiging de instemming van een gedragswetenschapper met de verklaring van bureau jeugdzorg is voorgeschreven. De vraag wanneer zich de uitzondering voordoet dat die instemming achterwege kan blijven omdat onderzoek feitelijk onmogelijk is, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit verband is met name van belang dat een voorlopige machtiging op de voet van art. 29c Wjz een vrijheidsbenemende maatregel van een jeugdige inhoudt. De naleving van de wettelijke eis omtrent de instemming van een gedragswetenschapper en de vraag wanneer die naleving feitelijk onmogelijk is, moeten daarom mede worden bezien tegen de achtergrond van art. 5 lid 1, aanhef en onder d, EVRM, dat bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen dan overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure, in het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige: met het doel toe te zien op zijn opvoeding. Voorts is van belang dat de wetgever de instemming van een gedragswetenschapper als hoofdregel nodig heeft geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg; de gedragswetenschapper dient te toetsen of beperking van de vrijheid van de jeugdige nodig is in verband met de opvoeding (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11.1).

   3.8 Gezien het voorgaande kan de rechter aan wie een voorlopige machtiging wordt verzocht in een geval waarin bureau jeugdzorg niet beschikt over een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper omdat onderzoek feitelijk onmogelijk is, de voorlopige machtiging slechts verlenen indien, gelet op de beschikbare informatie, in voldoende mate is gebleken dat zich het geval voordoet als bedoeld in art. 29c lid 2 Wjz en met het oog daarop - ondanks het ontbreken van een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper - een onverwijlde opname en verblijf van de jeugdige in een instelling voor gesloten jeugdzorg noodzakelijk is. Hierbij dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de onmogelijkheid een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper te verkrijgen haar oorzaak daarin vindt dat deze de voor zijn oordeelsvorming benodigde informatie over de jeugdige niet (tijdig) heeft kunnen verkrijgen. Daarbij gaat het niet alleen erom dat persoonlijk onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is geweest, maar ook dat ander onderzoek onmogelijk is geweest. De rechter zal zijn beslissing dienaangaande dienen te motiveren.

   Opmerking verdient dat de rechter aan de verlening van een voorlopige machtiging voorwaarden kan verbinden teneinde zo veel mogelijk recht te doen aan de wettelijke eis dat een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper wordt overgelegd. Zo kan, in een geval waarin persoonlijk onderzoek van de jeugdige door een gedragswetenschapper onmogelijk was, als voorwaarde worden gesteld dat het bureau jeugdzorg zodanig onderzoek door een gedragswetenschapper onverwijld doet plaatsvinden zodra dit feitelijk mogelijk is geworden (vgl. EHRM 5 oktober 2000, LJN AS7846, Varbanov/Bulgarije).

   3.9 Het...