Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 28 de Marzo de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 28 de Marzo de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00641

28 maart 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X BV] gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. W.H. Grant (Witlox Van den Boomen Belastingadviseurs B.V. te Waalre)

tegen

de uitspraak met kenmerk AWB 10/937 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Alkmaar,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

   1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 24 oktober 2009 een aanslag

   vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 745.620. Bij op de voet van artikel 21a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2005, hierna: de Wet) genomen beschikking is een bedrag van € 239.037 aan verlies uit voorgaande boekjaren verrekend met de voor het onderhavige jaar vastgestelde belastbare winst van € 984.657. Voorts is bij afzonderlijke beschikking € 45.785 aan heffingsrente in rekening gebracht.

   1.2. Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt tegen de onder 1.1 vermelde aanslag en overige beschikkingen, heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 12 februari 2010, de aanslag, de verliesverrekeningsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

   1.3. Bij uitspraak van 1 juli 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

   1.4. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 augustus 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

   1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

   1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

   2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in het hierna opgenomen citaat uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

   “2.1. Aandeelhouders en bestuurders van eiseres in het jaar 2005 zijn [A] en [B]. Eiseres was 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [Y BV]. Deze beide vennootschappen maakten samen met [X-Y BV] in 2005 deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting totdat deze in de loop van 2005 ten aanzien van [Y BV] werd verbroken.

   2.2. Tot 2003 werd in de fiscale eenheid een autobedrijf geëxploiteerd. De onderneming was gevestigd in een pand [te Z] en betrof een garagebedrijf met showroom, ondergrond en verdere aanhorigheden. De onroerende zaak was eigendom van [Y BV].

   2.3. Op 1 augustus 2003 is het autobedrijf middels een zogenoemde activa/passiva transactie overgedragen aan [Q BV]. Het bedrijfspand [te Z] werd vervolgens verhuurd aan [Q BV].

   2.4. Op 1 augustus 2005 heeft [Y BV] het onroerend goed [te Z] voor een prijs – na aftrek van kosten – van € 1.370.887 verkocht en geleverd aan de gemeente [M]. De fiscale boekwaarde van dit pand bedroeg € 390.543. De fiscale boekwinst die met de verkoop werd behaald bedraagt € 980.344.

   2.5. Na ontvangst van de koopsom is een bedrag van € 800.000 door [Y BV] uitgeleend aan eiseres waarna dit bedrag – onder aftrek van 25% dividendbelasting – door eiseres als dividend ter beschikking is gesteld aan haar aandeelhouders.

   2.6.1. Rond september-oktober 2005 heeft [Y BV] het voornemen opgevat om te investeren in twee onroerende zaken te [N] en [O] (hierna te noemen: de Panden). De Panden waren in eigendom bij [W BV]. Bestuurder van [W BV] is de heer [C]. De koopsom voor beide panden gezamenlijk werd vastgesteld op € 1.270.000, waarvan € 1.020.000 kan worden toegerekend aan het pand te [N] en € 250.000 aan het pand te [O].

   2.6.2. Op 26 oktober 2005 bericht [W BV] aan de gemachtigde van [Y BV], [D], als volgt:

   “(…)

   Betreffende de door u aangeboden vennootschap met een herinvesteringsverplichting van € 1.270.000,- zouden wij u nog nader informeren over de wijze van vervanging.

   Onderstaande objecten wensen wij in deze vennootschap te vervangen:

1. [A-straat 1] te [N]. (…)

2. [B-straat 1] te [O]. (…)

   (…)”

   en aan de notaris:

   “(…)

   Via [D] (…) kunnen wij de aandelen van bovengenoemde vennootschap overnemen.

   Als bijlage treft u het complete dossier aan zoals door ons van [D] ontvangen.

   (…) De eigendomsbewijzen van het vastgoed dat als vervangende investering dient, treft u als bijlagen aan.

   (…)”

   2.6.3. Op 12 januari 2005 zijn de Panden per waardepeildatum 1 december 2004 getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van respectievelijk € 835.000 ([N]) en € 250.000 ([O]).

   2.6.4. Op 25 november 2005 om 16.40 uur is de koopovereenkomst betreffende de Panden door partijen ondertekend. Vervolgens zijn op dezelfde dag om 17.07 uur de aandelen [Y BV] verkocht en overgedragen aan [W BV] voor een prijs van € 745.149. Bij de verkoop van de aandelen is rekening gehouden met een latente vpb-claim van € 153.905. (…) Daarna is op die dag om 17.13 uur de leveringsakte betreffende de Panden bij de notaris gepasseerd. Tevens is door [W BV] de rekening-courantschuld ad € 899.054 van eiseres aan [Y BV] overgenomen. Per saldo diende eiseres nog een bedrag van € 153.905 (€ 899.054 – € 745.149) te betalen aan [W BV].

   2.6.5. De koopsom voor de Panden is [Y BV] schuldig gebleven aan [W BV]. Op de Panden bleven ter zake van schulden van [W BV] hypotheken rusten tot een gezamenlijk bedrag dat veel hoger was dan de waarde van de Panden.

   2.6.6. Ter afdekking van claims uit hoofde van de artikelen 40 en 57 van de Invorderingswet 1990 heeft [Y BV] vervolgens op dezelfde datum om 17.20 uur ten behoeve van eiseres een hypotheek van € 153.905 op de Panden gevestigd.

   2.7. Eiseres heeft op 4 mei 2007 voor het jaar 2005 aangifte vpb gedaan naar een belastbare winst van € 105.200 en een belastbaar bedrag van nihil. Voorts is het volgende in de aangifte opgenomen:

   Verkoop pand [Z]

   Verkoopopbrengst garage en showroom € 1.370.887

   Af: Boekwaarde garage en showroom € 390.543

   ----------------

   Behaalde Boekwinst € 980.344

   Aankoop panden [N] en [O]

   Aankoopsom panden € 1.270.000

   Oude boekwaarde garage en showroom € 390.543

   -----------------

   Ruimte voor afboeking boekwinst op aankoopsom € 879.457

   Boekwinst garage en showroom € 980.344

   -----------------

   Verschil (= boekwinst in aangifte vpb) € 100.887

   2.8. Medio 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek uitgevoerd bij eiseres waarvan op

   27 januari 2009 een rapport is opgemaakt. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres de boekwinst op de verkoop van het bedrijfspand [te Z] niet kan reserveren en de aangegeven belastbare winst van € 105.200 verhoogd met € 879.457 tot een belastbare winst van € 984.657, hetgeen resulteert in een belastbaar bedrag van € 745.620.”

   Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

   2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.

   2.3. In een brief met dagtekening 23 december 2002, gericht aan [E] (t.a.v. [F]), schrijft de inspecteur van de (toenmalige eenheid) Belastingdienst/ Ondernemingen ’s-Hertogenbosch onder meer het volgende:

   “Onlangs heb ik met u gesproken over de verkoop van aandelen in een herinvesteringsvennootschap. Ik ben toen tot de conclusie gekomen dat in die casus door de verkoop van het aandelenpakket artikel 15e Vpb in werking trad (…). Naar aanleiding van uw faxbericht (…) ben [ik] tot de conclusie gekomen dat inderdaad een nuancering aangebracht dient te worden.

   De problematiek is terug te voeren op de vraag wanneer een herinvesteringsreserve op een vervangende investering afgeboekt kan worden. Dit doet zich voor indien een obligatoire overeenkomst is gesloten, waarbij de koper zich niet meer eenzijdig aan de overeenkomst kan onttrekken. (…) Wanneer dit het geval is, is sterk afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst.”

   2.4. In de door de rechtbank onder 2.6.2 reeds geciteerde brief met dagtekening 26 oktober 2005 van [F] namens [W BV] aan [D] wordt verder nog – voor zover thans van belang – het volgende bericht:

   “Onderstaande objecten wensen wij in deze vennootschap te vervangen:

1. [A-straat 1] te [N]. Volgens het door DTZ Zadelhoff opgestelde

   taxatierapport bedraagt de vrije verkoopwaarde van dit object € 835.000,-. Dit is op

   basis van een jaarhuur van € 62.196,-. Inmiddels hebben wij ook de leegstaande

   ruimte verhuurd. Op jaarbasis levert dit een huur op van € 18.000,-. Rekening

   houdende met een factor 10 betekent dit dat de waarde met € 180.000,- verhoogd

   kan worden. Dit object [heeft] thans een verkoopwaarde (…) van [het Hof leest: € 1.015.000].

2. [B-straat 1] te [O]. In januari van dit jaar door DTZ Zadelhoff getaxeerd op een vrije verkoopwaarde van € 250.000,-

   Daarnaast worden de kosten verband houdende met deze aankoop ook nog geactiveerd

   waarmede ons inziens een adequate vervanging heeft plaatsgevonden.”

   2.5. De door de rechtbank vermelde obligatoire koopovereenkomst van 25 november 2005, gesloten tussen [Y BV] als koper en [W BV] als verkoper van de onroerende zaak aan de [A-straat 1] te [N] en het appartementsrecht plaatselijk bekend [B-straat 1] te [O] (hierna tezamen ook aangeduid als: de registergoederen), bevat onder meer de volgende bepalingen:

   “Artikel 1: Juridische levering

   De juridische levering (eigendomsoverdracht) zal geschieden krachtens een akte (hierna aangeduid als: overdrachtsakte), te verlijden ten overstaan van een der notarissen (…) op dertig november tweeduizend vijf (…) of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

   (…)

   Artikel 3: Betaling koopprijs

1. De betaling van de koopprijs (…) vindt plaats via het kantoor...