Hoger beroep van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland), 20 de Junio de 2013

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 20 de Junio de 2013
• Uitgevende instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Nederland)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Zaaknummer: HV 200.125.876/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/260045/FT-RK 13.363

Faillissementsnummer: 01/13/374 F

Uitspraakdatum: 20 juni 2013

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats] (Zwitserland),

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaten: mr. W.H.L. Aerts en mr. G.C. Vergouwen,

tegen:

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: de bank,

advocaten: mr. G.G. Boeve en mr. E. Oppedijk.

1. Het geding in eerste aanleg

   Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mrs. J.E. Stadig en Ph.W. Schreurs zijn aangesteld als curatoren.

2. Het geding in hoger beroep

   2.1. Bij beroepschrift met producties A, B en C en D t/m I, ingekomen ter griffie per fax op 24 april 2013, heeft [appellant] verzocht het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement te vernietigen en de bank te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede de curatoren te instrueren hun werkzaamheden te staken en alle onder hen rustende documenten en activa te retourneren.

   2.2. De bank heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen per brief d.d. 30 mei 2013. De bank concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, en verzoekt [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

   2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013, grotendeels achter gesloten deuren. Bij die mondelinge behandeling van 5 juni 2013 zijn gehoord:

   - [appellant];

   - mr. Aerts, advocaat van [appellant];

   - mr. Stadig, curator, en diens kantoorgenoot mr. M.W. Steenpoorte;

   - mr. Boeve, advocaat van de bank en diens kantoorgenoot mr. E.J. Oppedijk van Veen;

   - de heren [medewerker bank 1.] en [medewerker bank 2.], medewerkers van de bank;

   - mr. J. Regouw, advocaat van schuldeiser SNS Property Finance, aanwezig als informant;

   - mr. P.P.M. Wijnands, advocaat van schuldeiser UBS Bank, aanwezig als informant.

   Mr. Schreurs is, met bericht van verhindering (zie de bij het faillissementsverslag gevoegde brief d.d. 29 mei 2013), niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

   2.3.1. De zitting in hoger beroep heeft op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] en met instemming van de bank na initiële behandeling in het openbaar, verder met gesloten deuren plaatsgevonden (vgl. HR 20 mei 1988, NJ 1987, 676; zie ook M.A.L.M. Willems 2012, (T&C In), aant. 7 bij art. 8 Fw). De advocaten van de schuldeisers SNS Property Finance en UBS Bank zijn als informant bij de zitting met gesloten deuren aanwezig geweest.

   2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van:

   - de inhoud van de op 21 mei 2013 door [appellant] bij de griffie van het gerechtshof gedeponeerde geluidsopname (in de vorm van een cd-schijf), welke geluidsopname verband houdt met een op 29 juni 2012 gehouden bespreking waarbij (onder meer) [appellant] en vertegenwoordigers van de bank aanwezig waren;

   - het faillissementsverslag van de curator (grijze map), ingekomen bij brief van 29 mei 2013;

   - een indieningsformulier van de bank d.d. 24 mei 2013, met als bijlagen de producties 54 t/m 60 (zwarte map);

   - een brief met bijlagen (producties J t/m Q) van mr. G.C. Vergouwen namens [appellant], d.d. 24 mei 2013;

   - een brief met bijlage van mr. G.C. Vergouwen (producties R en S) namens [appellant], d.d. 27 mei 2013;

   - een ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 overgelegde pleitnota van mr. Aerts;

   - een ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 overgelegde pleitnota van mr. Oppedijk van Veen;

   - een ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 door de curator overgelegd urenoverzicht.

   2.4.1. Dat het hof van het bovenstaande kennis heeft genomen, is, mede ter verificatie of [appellant], de bank én het hof over dezelfde en alle in het kader van dit hoger beroep ingediende stukken beschikten, voor de aanvang van de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep uitdrukkelijk aan betrokkenen voorgehouden.

3. De beoordeling

   3.1. Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door de bank. De bank stelt een vordering te hebben op [appellant] ten tijde van het inleidend faillissementsverzoek van € 5.673.125,- (“Krediet [Krediet 1.]”), van € 1.608.564,35 (“Krediet [Krediet 2.]”), van € 9.500.000,- en € 3.000.000,- (“Borgtochten Berzona”) en van € 5.000.000,- (“Borgtocht Kraayenstein”), een en ander te vermeerderen met achterstallige rente en kosten. Deze vorderingen komen voort hetzij uit leningen, hetzij uit de omstandigheid dat [appellant] zich in persoon borg heeft gesteld voor leningen van zijn vennootschappen Berzona en Kraayenstein. Op de lening wordt niet meer betaald en de borgtochten zijn niet voldaan, aldus de bank. Het faillissement van [appellant] is vervolgens uitgesproken.

   3.2.[appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende.

   De termijn van de geldleningsovereenkomst “Krediet [Krediet 1.]” is nog niet verstreken. Deze schuld is nog niet opeisbaar en kan daarom niet worden gebruikt als een summierlijk aannemelijke vordering van de bank.

   “Krediet [Krediet 2.]”, de “Borgtochten Berzona” en “Borgtocht Kraayenstein” zijn evenmin opeisbaar. [appellant] heeft, toen bleek dat het [concern]-concern in verband met de economische crisis in zwaar financieel weer verkeerde, tijdig contact opgenomen met de bank om de situatie te bespreken. [appellant] heeft met de bank een zogenaamde “service-afspraak” gemaakt. Deze service-afspraak houdt in dat [appellant] slechts de rente behoeft te betalen en geen aflossingen. [appellant] diende daarbij te zorgen dat de schulden niet hoger opliepen. De service-afspraak is, aldus nog steeds [appellant], nog eens bevestigd in een gesprek tussen beide partijen op 29 juni 2012, waarvan door [appellant] een (hof: gedeeltelijke) transcriptie is overgelegd. De bank is zelf in verzuim door de service-afspraak niet na te komen en in plaats daarvan het faillissement aan te vragen. De bank heeft bovendien een bijzondere zorgplicht vanwege haar maatschappelijke positie.

   De aan [appellant] gelieerde ondernemingen hebben tezamen nog saldi van ruim € 4.700.000,-. De bank heeft uit hoofde van rente jaarlijks circa een miljoen euro verdiend aan [appellant] en zijn vennootschappen. [appellant] is altijd een betrouwbare debiteur geweest. [appellant] heeft tijdig initiatief genomen en overleg gezocht met de bank. [appellant] heeft ook bevestigd mee te werken aan het door de bank geëiste onderzoek, maar hij wilde dit niet zonder overleg en niet met het mes op de keel. De bank kan ook niet eisen dat [appellant] zonder meer “carte blanche” zou geven voor een dermate breed onderzoek. Een en ander dient te worden meegewogen.

   Daarnaast stelt [appellant] dat er geen pluraliteit van schuldeisers is; de vordering van SNS Property Finance wordt betwist, de schuld aan Berzona is pas opeisbaar in 2035, terwijl (ook) de vorderingen van Oppido B.V., Omnino B.V. en Rova B.V. worden betwist. Geen van de schuldeisers van [appellant] wil dat het faillissement van [appellant] bekrachtigd wordt, aldus [appellant].

   Voorts is aangevoerd dat [appellant] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. “Krediet [Krediet 1.]” is niet opgeëist en “Krediet [Krediet 2.]” wordt betwist op juiste gronden en behoeft niet te worden terugbetaald, omdat ABN Amro de verplichtingen uit hoofde van de service-afspraak zelf niet nakomt. [appellant] is wel in staat de rente te betalen, mocht deze gedurende de service-afspraak verschuldigd zijn. Er is een bedrag van € 589.466,- beschikbaar om kosten van schuldeisers te betalen.

   3.3.Ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 is door en namens [appellant] – kort weergegeven – nog het volgende gesteld. Ten onrechte heeft de rechtbank het faillissement van [appellant] uitgesproken. [appellant] verkeerde ten tijde van het vonnis niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

   Daarnaast stelt [appellant] dat de griffier ten onrechte ex artikel 3 Fw [appellant] niet heeft gewezen op de mogelijkheid om binnen veertien dagen na het versturen van de brief een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Dat dit niet is gebeurd blijkt uit productie 38. De rechtbank had een op het ontbreken van dit voorschrift geënt verweer niet mogen afwijzen, omdat een dergelijke brief wél zou zijn gestuurd. De rechtbank had de behandeling moeten aanhouden teneinde de griffier alsnog in de gelegenheid te stellen een dergelijke brief te verzenden. Bovendien had [appellant] een voorwaardelijk, althans subsidiair schuldsaneringsverzoek ingediend, namelijk – indien de verweren tegen het faillissementsverzoek niet zouden slagen – een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft ten onrechte niet beslist op dit verzoek en heeft ten onrechte beslist op het faillissementsverzoek. De rechtbank heeft de wet niet gevolgd. Dat de bank [appellant] per exploot heeft opgeroepen voor de faillissementszitting, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin doet eraan af dat [appellant] zelf een omzettingsverzoek ex artikel 15b Fw had kunnen indienen. [appellant] betwist dat hij een professionele partij is ten aanzien van de schuldsaneringsregeling. Gelet op de onherstelbare gevolgen van het faillissement, moet worden geoordeeld dat de belangen van [appellant] door het onjuiste vonnis ernstig zijn geschaad.

   Ten aanzien van de vordering van de bank wordt nog gesteld dat de bank een onjuist en disproportioneel middel heeft ingezet door het faillissement aan te vragen. De bank had een bodemprocedure moeten starten. De bank heeft ook geen rekening gehouden met andere schuldeisers. De bank zou in de proceskosten moeten worden veroordeeld.

   Door en namens [appellant] is ter zitting in hoger beroep erkend dat [appellant] thans verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

   Nadat het hof expliciet hiernaar had gevraagd, is door mr. Aerts verklaard dat [appellant] wel beschikt over een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg...