Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 5 de Diciembre de 2008

• Datum uitspraak: 5 de Diciembre de 2008
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

5 december 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/166HR

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

publiekrechtelijke rechtspersoon naar Turks recht BURSA BÜYÜKSEHIR BELEDIYESI,

zetelend te Bursa, Turkije,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

1. de rechtspersoon naar Turks recht GÜRIS INSAAT VE MÜHENDISLIK A.S.,

   gevestigd te Ankara, Turkije,

2. de rechtspersoon naar Duits recht SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT,

   gevestigd te München, Duitsland,

3. de rechtspersoon naar Turks recht SIEMENS SANAYI VE TICARET A.S. (voorheen Simko Ticaret ve Sanayi A.S.),

   gevestigd te Istanbul, Turkije,

4. de rechtspersoon naar Turks recht TÜVASAS TÜRKIYE VAGON SANAYI A.S.,

   gevestigd te Adapazari, Turkije,

   VERWEERSTERS in cassatie,

   advocaat: mr. R.S. Meijer.

   Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bursa en verweersters gezamenlijk als Güris c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

   Güris c.s. hebben bij exploot van 6 december 2002 Bursa gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, het tussen Güris c.s. en Bursa op 23 februari 2002 te 's-Gravenhage gewezen arbitraal vonnis in het arbitraal geding volgens de Rules of Arbitration 1998 van de International Chamber of Commerce (geregistreerd als zaak 11380/TE) te vernietigen.

   Bursa heeft de vordering bestreden.

   De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij eindvonnis van 25 augustus 2004 het arbitraal vonnis vernietigd.

   Tegen het eindvonnis heeft Bursa hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

   Bij arrest van 28 november 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

   Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

   Tegen het arrest van het hof heeft Bursa beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

   Güris c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

   De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

   De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

   De advocaat van Bursa heeft bij brief van 9 oktober 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

   3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

   (i) Bursa heeft in januari 1997 aan Güris c.s. opdracht gegeven tot uitvoering van de eerste fase van de bouw van een tweebaans spoorsysteem in de stad Bursa, Turkije.

   (ii) De desbetreffende overeenkomst bevat een arbitrageclausule, ingevolge welke geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage volgens de Rules of Arbitration 1998 van de International Chamber of Commerce (ICC). De (juridische) plaats van arbitrage is Den Haag. Het Nederlandse procesrecht is van toepassing voor zover de ICC-rules geen regeling geven.

   (iii) Ter beslechting van een geschil over een vordering van Güris c.s. tot betaling van DM 39,4 miljoen hebben Güris c.s. en Bursa onderscheidenlijk I. Ayar en R. Hoca tot arbiter benoemd. Deze beiden hebben als derde arbiter, tevens voorzitter, aangewezen A.N. Ortan.

   (iv) Nadat in de arbitragezaak schriftelijk debat en mondelinge behandeling hadden plaatsgevonden, is op 9 januari 2002 een bespreking belegd ten kantore van Ortan in Istanbul, teneinde het door Ortan vervaardigde conceptvonnis te bespreken en als vonnis vast te stellen.

   (v) In de middag van 9 januari 2002 heeft Ortan te zijnen kantore het concept met Hoca besproken. Zij beiden hebben toen het vonnis overeenkomstig het concept vastgesteld.

   (vi) Ayar was daarbij niet aanwezig. Op de ochtend van die dag was hij bij Ortan langsgegaan om, naar zijn zeggen, te melden dat hij 's middags niet aanwezig kon zijn omdat hij de volgende dag in het ziekenhuis in Ankara moest worden opgenomen. Ortan heeft hem die middag nogwelgebeld.

   (vii) Op 9 januari 2002 heeft Ortan het concept ter goedkeuring toegezonden aan het International Court of Arbitration (ICA) in Parijs. Diezelfde dag verzocht Ayar het ICA uitstel voor het indienen van een conceptvonnis. De dag daarop deelde hij de ICC mee dat geen beraadslagingen tussen arbiters hadden plaatsgevonden; op 14 januari 2002 liet hij aan de ICC weten het vonnis niet te zullen ondertekenen en, na ontvangst van het vonnis, een dissenting opinion te zullen toezenden.

   (viii) Op 22 februari 2002 heeft het ICA het conceptvonnis goedgekeurd. Blijkens de vermelding in het vonnis is het op 23 februari 2002 gewezen en door Ortan en Hoca ondertekend; in werkelijkheid zal deze ondertekening wel een aantal dagen later hebben plaatsgevonden. Ayar heeft het vonnis niet ondertekend; hij heeft een dissenting opinion, gedateerd 25 maart 2002, aan de ICC toegestuurd.

   (ix) Op 28 maart 2002 heeft de ICC het origineel van het vonnis van 23 februari 2002 en een kopie van de dissenting opinion van Ayar aan partijen toegezonden.

   (x) Op 19 augustus 2003 heeft Ortan het arbitrale vonnis tezamen met een afzonderlijke door hem en Hoca ondertekende verklaring, waarin wordt uiteengezet dat en waarom Ayar het vonnis niet heeft ondertekend, ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage gedeponeerd.

   3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering hebben Güris c.s. ten grondslag gelegd dat het arbitrale vonnis van 23 februari 2002, nu dit slechts door twee van de drie arbiters is ondertekend, vernietigd dient te worden wegens strijd met art. 1065 lid 1 in verbinding met art. 1057 lid 2 en 3 Rv. Dit derde lid luidt, voor zover hier van belang:

   "Weigert een minderheid van de arbiters te ondertekenen, dan wordt daarvan door de andere arbiters onder het door hen ondertekende vonnis melding gemaakt. Deze melding wordt door hen ondertekend."

   De rechtbank heeft de vordering toegewezen en het hof heeft geoordeeld dat alle tegen die beslissing gerichte grieven falen. Daartoe heeft het hof met name overwogen

   - dat de dissenting opinion van Ayar niet is te beschouwen als onderdeel van het op 23 februari 2002 gewezen en toen, of een aantal dagen nadien, door twee van de drie arbiters ondertekende arbitrale vonnis, zijnde het vonnis waarop art. 1057 Rv. betrekking heeft en dat dient te voldoen aan de in die bepaling genoemde vereisten (rov. 7.2 en 7.4), en

   - dat dit vonnis niet voldoet aan de essentiële ondertekeningsvoorschriften van art. 1057 lid 2 en 3 Rv. en daarmee lijdt aan een - zich niet voor herstel op de voet van art. 1060 Rv. lenend - ernstig gebrek, waaraan de wetgever in het dwingendrechtelijke art. 1065 lid 1 het gevolg van nietigheid heeft verbonden (rov. 7.2,7.5-10).

   3.3 De onderdelen 1.1 - 1.3 keren zich vanuit verschillende invalshoeken tegen het oordeel van het hof dat de dissenting opinion van Ayar niet is te beschouwen als onderdeel van het arbitrale vonnis, echter niet tegen het oordeel dat als het arbitrale vonnis heeft te gelden het op 23 februari 2002 gewezen vonnis. Eerstgenoemd oordeel - dat het hof daarop heeft gegrond dat a) alleen al uit de inhoud van die opinion blijkt dat Ayar niet aan het vonnis heeft meegewerkt en waarom hij niet heeft ondertekend, b) die opinion dateert van een later tijdstip - 25 maart 2002 - dan het vonnis, en c) de gelijktijdige toezending van vonnis en opinion aan partijen niet afdoet aan een en ander - geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Hierop stuiten alle klachten van deze onderdelen af, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.

   3.4.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervoor aan het slot van 3.2 vermelde oordeel dat het arbitrale vonnis niet voldoet aan de essentiële ondertekeningsvoorschriften van art. 1057 lid 2 en 3 Rv., en daarmee lijdt aan een - zich niet voor herstel op de voet van art. 1060 Rv. lenend - ernstig gebrek, waaraan de wetgever in het dwingendrechtelijke art. 1065 lid 1 Rv. het gevolg van nietigheid heeft verbonden. Het onderdeel verdedigt in verschillende varianten de stelling dat het hof met dit oordeel miskent dat genoemde wetsbepalingen - a fortiori in internationale arbitrages als de onderhavige gelet op de omstandigheid dat de toepasselijke ICC Rules of Arbitration 1998 en arbitragewetten van andere landen een dergelijke regel niet kennen - niet van zodanig dwingende aard zijn dat niet-naleving daarvan zonder meer een grond voor vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder d, Rv. oplevert. Daarnaast herhaalt het onderdeel (in 3.4) het door het hof, grotendeels door middel van verwijzing naar hetgeen de rechtbank daaromtrent had overwogen, verworpen standpunt dat anticipatie op de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage) van de Commissie Van den Berg voor de hand ligt. Deze voorstellen houden onder meer in dat het ontbreken van een door de meerderheid der arbiters ondertekende verklaring van weigering van ondertekening door de minderheid als bedoeld in art. 1057 lid 3 Rv. vatbaar wordt voor verbetering.

   3.4.2 Het onderdeel faalt. Ook voor een vonnis gewezen in een "internationale" arbitrage als de onderhavige geldt dat de ondertekening - zowel die van het tweede als die van het derde lid van art. 1057 Rv. - een der essentialia daarvan is. Voor zover het gaat om het zich hier voordoende geval van een scheidsgerecht dat uit meer arbiters bestaat, wordt daarmee vooral beoogd zoveel mogelijk te waarborgen dat dezen ook daadwerkelijk collegiaal tot een beslissing komen, en niet valt in te zien dat aan die waarborg minder belang toekomt in het geval van een dergelijke "internationale" arbitrage dan in het geval van een arbitrage die zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspeelt. In beide gevallen leidt, nu het hof met juistheid heeft geoordeeld dat geen grond bestaat voor anticipatie op de hiervoor in 3.4.1 genoemde voorstellen, die vooralsnog niet hebben geleid tot enig initiatief op het gebied van wetgeving, het niet voldoen aan de dwingendrechtelijke ondertekeningseisen tot vernietiging van het arbitrale vonnis.

   3.5 De in de onderdelen 2, 4 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere...