Cassatie van Supreme Court (Netherlands), 16 de Enero de 2009

• Datum uitspraak: 16 de Enero de 2009
• Uitgevende instantie: Supreme Court (Netherlands)

Uitspraak wordt niet gepubliceerd

Nrs. 43 612 en 43 613

mr. P.J. Wattel

13 juli 2007

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1999 en 2001

Conclusie in de zaken van

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van de gedingen

   1.1. X Holding B.V. (hierna: de belanghebbende) is een houdster- en financieringsmaatschappij en hield in 1999 en 2001 onder meer twintig percent van de aandelen in de Engelse vennootschap E Ltd (voorheen F Ltd).

   1.2. Op de financiering van deze Engelse deelneming heeft de belanghebbende in 1999 een valutavoordeel behaald ad ƒ 60.839 en in 2001 een valutavoordeel ad € 873.

   1.3. In haar aangiften voor de vennootschapsbelasting 1999 en 2001 heeft de belanghebbende haar kosten in verband met de Engelse deelneming in aftrek gebracht, daarbij de valutavoordelen (kennelijk) buiten beschouwing latend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregelingen de aftrek van kosten in verband met de deelneming geschrapt (art. 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hierna: Wet Vpb).

   1.4. De belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur op grond van het arrest in de zaak Bosal Holding BV(1) de aftrek van de kosten in verband met de Engelse deelneming alsnog toegestaan, zij het na saldering met de valutavoordelen. Blijkens de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof zijn de valutaresultaten integraal gesaldeerd met de ter zake van dezelfde deelneming en dezelfde lening gemaakte rentekosten.

   1.5. Tegen deze uitspraken op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

2. Het geschil voor het Hof 's-Gravenhage(2)

   2.1. Het geschil voor het Hof betrof onder meer - voor zover in cassatie nog relevant - de vraag of de valutavoordelen in 1999 en 2001 moeten worden gesaldeerd met de aftrekbare kosten in verband met de deelneming.

   2.2. Het Hof heeft de beroepen van de belanghebbende gegrond verklaard, daartoe overwegende:

   "(...) De Inspecteur heeft dit voordeel (het valutavoordeel; PJW) in mindering gebracht op de kosten verband houdende met deze deelneming, welke kosten hij naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG van 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344c* (Bosal), na bezwaar, in aftrek heeft toegelaten. Het Hof acht deze saldering in strijd met de duidelijke bewoordingen van de Wet. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 april 1977, nr. 18 065), BNB 1977/162c* beslist dat de hierbedoelde (positieve en negatieve) voordelen niet kunnen worden aangemerkt als met de deelneming verband houdende kosten in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, van de Wet (tekst tot 24 december 1996). Naar het oordeel van het Hof heeft dat arrest, voor wat betreft de karakterisering van het voordeel, nog steeds gelding. (...)"

3. Geschil in cassatie

   3.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraken van het Hof bij afzonderlijke geschriften beroep in cassatie ingesteld en daarbij telkens één middel voorgesteld.

   3.2. In de toelichting op het middel betoogt de Staatssecretaris ten eerste dat rechtskundig onjuist is 's Hofs oordeel dat het arrest HR BNB 1977/162 in deze zaak nog steeds van belang zou zijn, nu de wet sinds 1 januari 1997 bepaalt dat valutaresultaten begrepen worden onder de kosten die verband houden met de deelneming. Ten tweede betoogt hij dat het gemeenschapsrecht, met name het arrest in de zaak Bosal Holding BV, slechts tot gevolg heeft dat kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van in een andere lidstaat belaste winst moeten worden behandeld als kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belaste winst, en niet dat het Nederlandsrechtelijke begrip "kosten" (mede omvattende valutaresultaten) een andere inhoud zou krijgen. De belanghebbende behoeft niet gunstiger te worden behandeld dan een vennootschap met in Nederland winst behalende deelnemingen.

   3.3. De belanghebbende betoogt bij verweerschriften dat positieve valutaresultaten die niet dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst zijn vrijgesteld op grond van nationaal recht, nl. art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zouden deze valutavoordelen gesaldeerd worden met de deelnemingskosten alvorens de laatste in aftrek toe te laten, dan zou dat in feite leiden tot belastingheffing over die voordelen, hetgeen op gespannen voet staat met het fiscale legaliteitsbeginsel (art. 104 Grondwet).

4. Gedektverklaring relatieve onbevoegdheid

   4.1. Alvorens op het middel in te gaan, wijs ik op de volgende overweging van het Hof 's-Gravenhage:

   (...) Op het tijdstip waarop het beroepschrift bij dit hof werd ingediend, was belanghebbende gevestigd te Z. Op grond van artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) was derhalve het Gerechtshof te Amsterdam bevoegd. Nu partijen er kennelijk mee hebben ingestemd dat de zaak door dit hof wordt behandeld, acht het Hof zijn onbevoegdheid gedekt. (...)

   4.2. Het Hof had op grond van art. 6:15 Awb het beroepschrift zo spoedig mogelijk moeten doorzenden aan het Hof Amsterdam onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de belanghebbende, maar heeft dat nagelaten.

   4.3. Weliswaar geeft art. 27s van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) sinds 1 januari 2005 het gerechtshof in hoger beroep de bevoegdheid om, indien het meent dat de uitspraak is gedaan door een andere rechtbank dan de bevoegde, die onbevoegdheid voor gedekt te verklaren en de uitspraak aan te merken als bevoegdelijk gedaan.(3) Daaruit valt echter niet af te leiden dat een gerechtshof ook zijn eigen onbevoegdheid voor gedekt mag verklaren. De omstandigheid dat de beide procespartijen het goed vinden, lijkt mij niet beslissend, nu de rechterlijke bevoegdheid, ook de relatieve, van van openbare orde kan worden beschouwd(4) en daarmee onttrokken aan het goedvinden van de partijen, onder meer omdat zij anders zouden kunnen gaan forum shoppen.

   4.4. De gedachte achter art. 27s AWR is dat, hoewel een uitspraak is gedaan in strijd met de wet die daarom voor vernietiging in aanmerking zou komen, het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting en het voorkomen van nodeloze procedures niet altijd erg zinvol is om daartoe over te gaan. Een met art. 27s AWR vergelijkbare bepaling bestaat echter niet voor de procedure in cassatie. Noch de AWR, noch de Awb geeft de Hoge Raad de bevoegdheid om de uitspraak van een onbevoegd Hof aan te merken als bevoegdelijk gedaan.

   4.5. Nu (i) de partijen in cassatie de relatieve competentie van het Hof niet als geschilpunt naar voren hebben gebracht hoewel het Hof in zijn uitspraak uitdrukkelijk zijn onbevoegdheid onder de aandacht heeft gebracht en (ii) ons geval mij een geval lijkt waarop de wetgever het oog had toen hij art. 27s AWR redigeerde (een geval waarin niemand gebaat is bij vernietiging en verwijzing vanwege de geconstateerde onbevoegdheid en feitenonderzoek niet nodig is), meen ik dat de Hoge Raad, ondanks het ontbreken van een met art. 27s AWR vergelijkbare bepaling, aan 's Hofs onbevoegdheid en zijn eigen gedektverklaring voorbij kan gaan, zulks op grond van de eisen van een goede procesorde.

5. Het interne recht

   5.1. Onze zaak speelt zich af onder het recht van vóór 1 januari 2004, op welke datum art. 13 Wet Vpb is aangepast aan het Bosal-arrest en art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatieregels) is ingevoerd. Dat recht was niet lang daarvoor ook al gewijzigd, nl. op 24 december 1996, omdat de wetgever valutaresultaten op leningen tot financiering van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling wilde brengen(5). Voor de litigieuze jaren 1999 en 2001 luidde de tekst van art. 13, lid 1, Wet Vpb, voor zover hier relevant, als volgt:

   1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming. (...)

   5.2. Het gaat in onze zaak om de zinsneden 'daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen' en 'kosten en valutaresultaten daaronder begrepen'.

   5.3. De aanleiding voor de wetgever om valutaresultaten op geldleningen tot financiering van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, lag in uw jurisprudentie en in de wensen van het bedrijfsleven full hedging van valutarisico's ook fiscaal te kunnen realiseren:

   "(...) Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad vallen valutaresultaten op dergelijke leningen thans niet onder de deelnemingsvrijstelling, dit in tegenstelling tot valutaresultaten behaald op de deelneming zelf. Met de thans voorgestelde, relatief eenvoudige maatregel wordt tegemoetgekomen aan de wens van het bedrijfsleven om deze discrepantie weg te nemen.

   (...)."(6)

   "(...) Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, thans niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit betekent dat die valutaresultaten thans niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen en normaal worden belast. Valutaresultaten behaald op de deelneming zelf vallen echter wel onder de deelnemingsvrijstelling. De omstandigheid dat de valutaresultaten op de deelneming zelf en die op de lening welke dient ter financiering van de deelneming onder een verschillend fiscaal regime vallen, leidt...