Hoger beroep van Court of Appeal of Arnhem (Netherlands), 25 de Noviembre de 2008

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 25 de Noviembre de 2008
• Uitgevende instantie: Court of Appeal of Arnhem (Netherlands)

25 november 2008

eerste civiele kamer

zaaknummer 104.002.159

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

mr. Siemen Andries Roodhof in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam] Papier B.V. en Beheer- en Beleggingsmaatschappij REHA B.V.,

wonende te Reduzum,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

   wonende te [woonplaats],

   geïntimeerde in het principaal appel,

   appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

   advocaat: mr. F.J. Boom,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

   Vemaco B.V.,

   gevestigd te Zwolle,

   geïntimeerde in het principaal appel,

   niet verschenen.

   .

   1 Het geding in eerste aanleg

   Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 4 januari 2006 dat de rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen principaal appellant, incidenteel geïntimeerde (hierna te noemen: mr. Roodhof q.q. of de curator; de gefailleerde vennootschappen zullen hierna ook worden aangeduid met: [naam] Papier, respectievelijk: Reha) als eiser en principaal geïntimeerde, incidenteel appellante (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde, met Vemaco B.V. als medegedaagde (gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] c.s.) heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

   2 Het geding in hoger beroep

   2.1 De curator heeft [geïntimeerde] c.s. bij exploot van 31 maart 2006 (hersteld bij exploot van 7 april 2006) aangezegd van voornoemd vonnis van 4 januari 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] c.s. voor dit hof.

   2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 9 mei 2006, alwaar [geïntimeerde] c.s. niet zijn verschenen. Tegen hen is verstek verleend.

   2.3 Op de rol van 13 februari 2007 heeft [geïntimeerde] het tegen hem verleende versterk gezuiverd en heeft de curator bij memorie van grieven negentien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

   I voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] c.s., dan wel één van hen, [naam] Papier en Reha kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, althans toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de terzake op hen (hem) rustende verplichtingen, althans jegens crediteuren onrechtmatig hebben gehandeld en daarbij te bepalen dat de schade die daardoor is geleden door [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd moet worden vergoed;

   II voor recht zal verklaren dat door [geïntimeerde] c.s., dan wel één van hen, is gehandeld in strijd met artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek (BW), inzake het aangaan van diverse financieringsovereenkomsten, dan wel inzake de in verband daarmee afgegeven hoofdelijkheidsverklaring(en) in 1999, althans in verband met de daarmee samenhangend verrichte rechtshandelingen, waaronder in elk geval die inzake de verpanding van activa, waaronder voorraad, inventaris en vorderingen op debiteuren, in 2001, met (in elk geval) de Friesland Bank;

   III zal bepalen dat [geïntimeerde] c.s., hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, aan de curator dienen te betalen een bedrag van € 75.000,- althans een zodanig bedrag als in deze juist wordt geacht, als voorschot op de door [geïntimeerde] c.s. te betalen schadevergoeding;

   IV zal bepalen dat [geïntimeerde] c.s. – hoofdelijk – des dat een betalend, de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Reha en [naam] Papier, althans tot betaling van de schade die door hen/hem is veroorzaakt, voor zover dit het onder III genoemd bedrag te boven gaat, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

   V [geïntimeerde] c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, in beide instanties, die van de beslaglegging daaronder begrepen.

   2.4 Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de curator in [het hof leest:] de kosten van het hoger beroep.

   2.5 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 januari 2006 en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover de rechtbank daarin heeft vastgesteld dat ook de curator in het faillissement van Reha in de procedure in eerste aanleg optrad.

   2.6 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, tevens akte uitlating producties, heeft de curator verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de gevorderde nietigheid van de dagvaarding, voor zover die ziet op Reha, althans het beroep op de niet-ontvankelijkheid van mr. Roodhof voor zover procederende in zijn hoedanigheid van curator in dat faillissement, althans de in dat kader opgeworpen voorwaardelijke grief, zal verwerpen.

   2.7 Vervolgens hebben de curator en [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

   3 De vaststaande feiten

   In hoger beroep zal worden uitgegaan van de door de rechtbank in haar bestreden vonnis onder 1 en 2 vastgestelde feiten.

   4 De ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep

   4.1 In zijn hiervoor onder 2.4 aangeduide memorie heeft [geïntimeerde] zich voor alle weren beroepen op nietigheid van de beide dagvaardingsexploten althans op de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn hoger beroep voor zover hij dat in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Reha heeft willen instellen. Daartoe voert hij aan dat noch in de appeldagvaarding noch in het op 7 april 2006 uitgebrachte herstelexploot is aangegeven dat de curator tevens in deze hoedanigheid appelleert. Derhalve is in strijd met artikel 45 lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet (voldoende kenbaar) aangegeven wie de beide exploten heeft doen betekenen, welk verzuim tot nietigheid behoort te leiden omdat [geïntimeerde] c.s. hierdoor zijn geschaad in hun rechtmatig belang te weten tegen wie en welke vorderingen zij zich in hoger beroep hebben te verweren. Subsidiair dient voormeld verzuim, waaraan de curator zich ook in eerste aanleg al had bezondigd, volgens [geïntimeerde] te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn hoger beroep voor zover hij dat in de kwaliteit van curator van Reha heeft willen instellen.

   4.2 Het hof verwerpt dit betoog. Van nietigheid van de dagvaarding wegens schending van artikel 45 lid 2 Rv kan geen sprake zijn omdat het exploot van dagvaarding op naam van de curator in het faillissement van [naam] Papier is uitgebracht en daarmee zoals artikel 45 lid 2 Rv vereist de naam van de appellerende partij bevat. Vervolgens dient door uitleg van het exploot van dagvaarding en het daarop gevolgde herstelexploot te worden vastgesteld of het appel mede namens de curator in het faillissement van Reha is ingesteld, waarbij in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek het is uitgebracht. Niettegenstaande het feit dat in geen van beide exploten staat vermeld dat de curator mede in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Reha optrad, is het hof van oordeel dat het niet voldoen aan voornoemde strenge eisen niet aan ontvankelijkheid van het onderhavige appel in de weg staat. In dat verband is van belang dat de hoedanigheid waarin de curator deze procedure voert in eerste aanleg onderwerp van discussie is geweest, waarna de rechtbank in het bestreden vonnis uitdrukkelijk heeft beslist dat, ofschoon dit eerst in de conclusie van repliek uitdrukkelijk is aangegeven, voldoende duidelijk is dat mr. Roodhof in zijn hoedanigheid van curator in beide faillissementen in rechte optreed. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van de curator die betrekking hebben op beide faillissementen afgewezen. Om die reden en mede in aanmerking genomen dat ook in de aanhef van het bestreden vonnis...