Eerste aanleg - meervoudig van Rechtbank Utrecht, 15 de Octubre de 2008

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 15 de Octubre de 2008
• Uitgevende instantie: Rechtbank Utrecht

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 235638 / HA ZA 07-1590

Vonnis van 15 oktober 2008

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

   UPDIKE B.V.,

   statutair gevestigd te Heerhugowaard en kantoorhoudende te Vught,

2. [eiser sub 2],

   wonende te [woonplaats],

   eisers,

   advocaat mr. W.M.J. Bekkers,

   tegen

   de naamloze vennootschap

   AM N.V.,

   statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Nieuwegein,

   gedaagde,

   advocaat mr. J.M. van Noort.

   Partijen zullen hierna [eiser sub 2] en AM genoemd worden. Eiseres sub 1 zal, waar nodig, afzonderlijk Updike worden genoemd.

1. De procedure

   1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

   - het tussenvonnis van 17 oktober 2007

   - het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2008.

   1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met het wijzen van vonnis is de zaak verwezen van de enkelvoudige naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. Om organisatorische redenen konden de rechters ten overstaan van wie de getuigen in het voorlopige getuigenverhoor zijn gehoord, niet betrokken zijn bij het wijzen van dit vonnis.

2. De feiten

   2.1. AM, voorheen genaamd Amstelland N.V., is een projectontwikkelaar op het gebied van bouw, vastgoed en stedelijke ontwikkeling. Op 19 augustus 2002 heeft AM haar concurrent Multi Development Corporation N.V. (MDC) overgenomen. Indertijd was de heer [naam] ([de bestuurder]) enig statutair bestuurder van AM.

   De Raad van Commissarissen (RvC) van AM bestond destijds uit de heren [commissaris 1], [commissaris 2] en [commissaris 3].

   2.2. In het kader van het acquisitietraject van MDC heeft PricewaterhouseCoopers (PwC) in opdracht van AM onder meer een due diligence onderzoek verricht bij MDC. Tussen AM en PwC zijn in het kader van deze acquisitie verschillende overeenkomsten gesloten.

   2.3. Kort na 16 mei 2002 is PwC met het due diligence onderzoek begonnen. Het team van PwC dat de werkzaamheden verrichtte stond onder leiding en eindverantwoordelijkheid van [eiser sub 2], destijds partner bij PwC. Het team bestond verder uit de heren [G.v.N.] en [E.V.].

   2.4. MDC heeft aan AM laten weten in het kader van het acquisitietraject uit te gaan van een vraagprijs van uiteindelijk EUR 350 miljoen. Naar het oordeel van AM was een dergelijke prijs te hoog. Met name de RvC, die sceptischer stond tegenover de overname dan [de bestuurder], beschouwde een lagere koopprijs als belangrijke voorwaarde voor het doorgaan van de overname.

   2.5. In één van de voortgangsgesprekken tussen [de bestuurder] en het team van PwC is de hoogte van de koopprijs als cruciale factor voor de overname expliciet ter sprake gekomen. In dat gesprek heeft [de bestuurder] aan PwC een succesfee voorgesteld, die PwC zou kunnen incasseren, indien zij ervoor zou zorgen dat de vraagprijs door MDC dusdanig naar beneden zou worden bijgesteld dat AM daarmee akkoord zou kunnen gaan. [de bestuurder] heeft in dat verband toen voorgesteld om aan PwC 20% van het verschil tussen de vraagprijs en de uiteindelijke koopprijs te betalen. Dat voorstel is door het team van PwC niet aanvaard.

   2.6. In een gesprek tussen [eiser sub 2] en [de bestuurder] dat volgde op het hiervoor genoemde voortgangsgesprek is [de bestuurder] bij [eiser sub 2] teruggekomen op het voornoemde voorstel en heeft hij een succesfee van 10% (van het verschil tussen de vraagprijs en de uiteindelijke koopprijs voor MDC) voorgesteld.

   2.7. In een presentatieronde op 12 juni 2002 hebben de verschillende specialistenteams, waaronder het team van PwC, hun (voorlopige) bevindingen gepresenteerd aan de RvC van AM. Vervolgens heeft de RvC ingestemd met de overname, op voorwaarde dat een lagere koopprijs zou worden overeengekomen dan de vraagprijs van EUR 350 miljoen. Er is toen een taskforce ingesteld, bestaande uit [de bestuurder] en commissaris [commissaris 3], die de verdere onderhandelingen zou voeren en de overname zou begeleiden.

   2.8. Uiteindelijk is tussen AM en MDC overeenstemming bereikt op basis van een verkoopprijs van EUR 317 miljoen.

   2.9. Kort nadat de koopprijs van EUR 317 miljoen bekend was, heeft de financieel directeur van AM, de heer [de financieel directeur], op verzoek van [de bestuurder] in de boeken van AM een reservering opgenomen ter hoogte van EUR 3.298.000,-- (zijnde 10% van het verschil tussen de exacte oorspronkelijke vraagprijs van MDC en de uiteindelijke gerealiseerde koopprijs) als succesfee op naam van PwC. Een nota van PwC in het kader van de due diligence werkzaamheden ter hoogte van afgerond EUR 200.000,-- is later in overleg met [eiser sub 2] op genoemd bedrag in mindering gebracht, zodat in de boeken van AM een aan PwC te betalen bedrag van EUR 3.131.280,-- exclusief BTW resteerde.

   2.10. Na de totstandkoming van de overname heeft [eiser sub 2] [de bestuurder] verzocht om betaling van de succesfee, te betalen aan hem in persoon.

   2.11. [de bestuurder] heeft vervolgens aan [commissaris 3] gevraagd om toestemming voor betaling van de succesfee aan [eiser sub 2] in privé. Die toestemming is er niet gekomen.

   Naar aanleiding van het aftreden van [commissaris 3] als commissaris in 2003 zijn de beide andere commissarissen van AM op de hoogte geraakt van de kwestie. [eiser sub 2] heeft hen vervolgens desgevraagd bevestigd betaling van de succesfee in privé te willen ontvangen.

   Omdat dit voor de commissarissen onaanvaardbaar was, is om opheldering gevraagd bij de toenmalige bestuursvoorzitter van PwC. PwC heeft zich op het standpunt gesteld dat met of namens haar geen succesfee is overeengekomen. Vervolgens heeft [de financieel directeur] van de RvC de opdracht gekregen om de reservering ten gunste van PwC vrij te laten vallen.

   2.12. De contractuele relatie tussen PwC en [eiser sub 2] is naar aanleiding van deze kwestie beëindigd.

   Aan [eiser sub 2] is door de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountant-administratieconsulenten bij uitspraak van 12 maart 2007 de maatregel opgelegd van doorhaling van de inschrijving van [eiser sub 2] in het accountantsregister. [eiser sub 2] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

   2.13. De FIOD heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke overtreding van artikel 328 ter, eerste of tweede lid, Wetboek van Strafrecht, in 2005 verschillende betrokkenen gehoord als verdachte, respectievelijk getuige. De processen-verbaal van deze verhoren zijn door partijen in het geding gebracht.

   Het strafrechtelijk onderzoek heeft niet tot een vervolging geleid, de zaak is geseponeerd.

   2.14. Voorts hebben in 2005 en 2006 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op verzoek van [eiser sub 2] voor deze rechtbank verhoren plaatsgevonden van verschillende betrokkenen. Ook de processen-verbaal van deze verhoren zijn door partijen in het geding gebracht.

   2.15. Updike B.V. is de persoonlijke vennootschap van [eiser sub 2].

3. Het geschil

   3.1. [eiser sub 2] vordert dat de rechtbank AM, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 april 2004 alsmede met de buitengerechtelijke incassokosten van EUR 6.422,--, met veroordeling van AM in de proceskosten, waaronder de kosten van de voorlopige getuigenverhoren en de nakosten.

   3.2. AM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

   4.1. Het geschil van partijen betreft in de kern genomen de vraag of tussen [eiser sub 2] – al dan niet via zijn vennootschap Updike – enerzijds en AM, bij monde van [de bestuurder], anderzijds is overeengekomen, dat AM aan...