Hoger beroep van Gerechtshof Amsterdam (Nederland), 21 de Abril de 2009

• Spreker: gepubliceerd
• Datum uitspraak: 21 de Abril de 2009
• Uitgevende instantie: Gerechtshof Amsterdam (Nederland)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[WERKNEMER],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeeente],

APPELLANT,

vertegenwoordigd door:

mr. C.J. Blauw , advocaat te Amsterdam,

tegen

[WERKGEVER],

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

GEÏNTIMEERDE,

vertegenwoordigd door:

mr. H.B. Dekker, advocaat te Rotterdam.

1. Het geding in hoger beroep

   1.1 Bij dagvaarding van 4 oktober 2007 is appellant, [werknemer], in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter te Zaandam van 30 augustus 2007 in deze zaak onder zaak- en rolnummer 328037 en 6691/06 gewezen tussen hem als eiser en geïntimeerde, [werkgever], als gedaagde.

   1.2 [Werknemer] heeft bij memorie dertien grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog rechtdoende de vorderingen van [werknemer] zal toewijzen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding in beide instanties.

   1.3 Daarop heeft [werkgever] geantwoord, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [werknemer], uitvoerbaar bij voorraad en naar het hof begrijpt, in de kosten van het hoger beroep.

   1.4 Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk bepleit, waarbij partijen over en weer nog bescheiden in het geding hebben gebracht.

   1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Beoordeling

   2.1. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als in deze zaak vaststaand aangemerkt dat [werknemer] vanaf 1996 tot 1 september 2006 als buschauffeur bij [werkgever] in dienst is geweest, dat [werknemer] per oktober 2005 is uitgevallen wegens rugklachten en dat daarna conflicten zijn gerezen over re-integratie en arbeidsomstandigheden. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

   2.2 [Werknemer] heeft [werkgever] gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [werkgever] wegens niet nakoming van een aantal verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de krachtens die arbeidsovereenkomst daarop van toepassing zijnde cao wordt veroordeeld tot diverse betalingen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft alle vorderingen van [werknemer] afgewezen. [Werknemer] heeft in hoger beroep niet gegriefd tegen de afwijzing van een nabetaling van (pre)pensioenpremie, zodat het vonnis in zoverre niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

   1. Het loon over de periode van 19 oktober 2005 tot 1 december 2005

   2.3.1 Met grief 1 keert [werknemer] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [werkgever] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij over de periode van 19 oktober 2005 tot 1 december 2005 geen loon verschuldigd was omdat [werknemer] in die periode niet heeft gewerkt, dat hij in afwachting van een second opinion niet op het werk is verschenen en daarvan de gevolgen dient te dragen.

   2.3.2 Op grond van de gestelde en niet of onvoldoende weersproken stellingen en de over en weer overgelegde producties neemt het hof als vaststaand aan dat [werknemer] op 9 juni 2005 volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat de keuringsarts van de arbodienst [werknemer] op 13 oktober 2005 in staat heeft geacht met ingang van 19 oktober 2005 drie dagen per week zijn eigen werk te verrichten. [Werknemer] heeft op 18 oktober 2005 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en hij heeft zich andermaal arbeidsongeschikt gemeld. [Werkgever] heeft daarop de loonbetaling gestaakt. Het deskundigenoordeel van 18 november 2005 van H. Hofmann luidt dat [werknemer] geschikt is tot het verrichten van het aangeboden, eigen, werk voor drie dagen in de week, omdat de belastbaarheid van [werknemer] niet door werkbelastende factoren van het aangeboden werk wordt overschreden. Op 1 december 2005 is [werknemer] weer aan het werk gegaan. [werkgever] heeft het loon over de periode 19 oktober 2005 tot 1 december 2005 niet betaald. [Werknemer] vordert thans betaling van dat loon.

   2.3.3 [Werkgever] beroept zich erop dat [werknemer] niet heeft gewerkt en dus geen aanspraak op loon heeft. [werknemer] stelt in die periode arbeidsongeschikt te zijn geweest. Die stelling wordt niet ondersteund door de beslissing van de keuringsarts en het deskundigenoordeel. [Werknemer] heeft bezwaren tegen dit deskundigenoordeel in verband met de vermelding van enkele onjuiste gegevens. Hij heeft overwogen opnieuw een ‘second opinion’ te vragen, maar [werknemer] heeft dat nagelaten omdat hij weer voor werk was opgeroepen en hij aan die oproep heeft voldaan.

   2.3.4 Artikel 7:629a BW schrijft voor dat bij een loonvordering als de onderhavige de werknemer een oordeel van een door het UWV benoemde deskundige wordt gevoegd. De wetgever heeft daarmee een onpartijdige en deskundige beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid willen verzekeren als voorportaal voor de rechter. Weliswaar is dat oordeel niet zonder meer van doorslaggevende betekenis, maar het is aan [werknemer] te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat en waarom hij in afwijking van de beslissing van de keuringsarts en het deskundigenoordeel niet tot werken in staat moest worden geacht. Het hof is in dit verband van oordeel dat de door [werknemer] gestelde onjuistheden in het deskundigenoordeel van ondergeschikte aard zijn. Het deskundigenoordeel bevat met name wel de juiste omschrijving van de werkzaamheden van [werknemer]. Hofmann, benoemd door het UWV, heeft na onderzoek op 4 november 2005 tijdens zijn spreekuur [werknemer] voor die arbeid geschikt geacht. De mededelingen van [werknemer] dat hij ook met een andere arts van het UWV een gesprek heeft gehad en dat in verband met ziekte van die arts Hofmann het deskundigenoordeel heeft geschreven, doet aan diens bevindingen niet af. Bovendien heeft [werknemer] naar eigen stellingen afgezien van een tweede second opinion en heeft zich naar het oordeel van de eerste gedragen. De stellingen van [werknemer] bevatten voorts geen aanknopingspunten om uit het verdere verloop van de arbeidsrelatie af te kunnen leiden dat het deskundigenoordeel onjuist was. De stelling dat de huisarts meende dat [werknemer] er ‘doorheen zat’, is eveneens onvoldoende. Het hof komt derhalve niet toe aan het op dit punt aangeboden bewijs.

   2.3.5 [Werknemer] beroept zich voorts op de omstandigheid dat voorafgaand aan 19 oktober 2005 sprake is geweest van een [werkgever] toe te rekenen tekort schieten in haar verplichtingen tot reïntegratie van [werknemer] waardoor hij niet op het werk heeft kunnen verschijnen. Wat daarvan zij, het doet niet af aan de vastgestelde arbeidsgeschiktheid voor drie dagen in de week. Dat [werknemer] desondanks niet geen arbeid heeft verricht komt voor zijn risico.

   2.3.6 Grief 1 faalt.

   B Overuren en de toepassing van de tijd voor tijd regeling

   2.4.1 [Werknemer] heeft een bedrag van € 14.613,23 bruto in hoofdsom gevorderd wegens door hem gewerkte en niet uitbetaalde overuren in de periode van maart 2000 tot en met mei 2005 en omdat de...